İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, görevi yaptırmamak için direnme, 2911 sayılı Kanuna muhalefet, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
I-İTİRAZ KONUSU:
09.07.2013 tarihli ek karar ile 30.04.2013 gün ve 28633 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı yasa gereğince lehe düzenleme yapılmadığından uyarlama talebinin reddi ile aynen infazına karar verilen, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2012 tarih ve 2011/125 esas 2012/503 sayılı kararı ile örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan 5237 sayılı TCK"nın 314/2, 220/6 ve 3713 sayılı TMK"nın 5. maddeleri uyarınca 7yıl 2ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair hüküm ile birlikte verilen mahkumiyet kararlarını infaz eden, müdafii seçme hakkının bulunduğunun, hukuki yardımından yararlanabileceğinin, seçebilecek durumda olmaması halinde talebi halinde barodan müdafi görevlendirileceğine dair hakkının bulunduğunun hatırlatıldığı soruşturma sürecinde susma hakkını kullandığı kollukta ve Türkçe olarak ifade verdiği savcılık ile CMK 250 maddesi ile görevli Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan sorgusu sırasında müdafii yardımından yararlandırıldığı ancak tutuklu olarak yargılandığı kovuşturma aşamasında müdafii seçme ve hukuki yardımından yararlanabileceği hakkı hatırlatılmasına rağmen savunmasını kendisinin yapacağını ve müdafii talep etmediğini, savunmasını Kürtçe yapmak istediğine dair beyanda bulunarak süreçte Türkçe ve mahkemesince iade edildiği anlaşılan Kürtçe yazılı dilekçelerini ibraz eden, bu kapsamda dilekçelerinde ana dilde savunma yapmak istediğini, Abdullah Öcalan"ın tecridine dair politikayı eleştirdiğini ve ölüm oruçlarını desteklediğine dair ifadelerde bulunan ayrıca bu süreçte yapılan ihtara uymaması nedeni ile duruşma salonundan çıkartıldığı da anlaşılan sanık Seyfettin Yıkar"ın; yapılan yargılamada avukat yardımından yararlanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, yargılamasını yapan hakimlerin ihraç edildiği gerekçeleri ile kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasına dair 15.10.2018 tarihinde yaptığı başvuruya istinaden, 5271 CMK"ya göre kovuşturma aşamasında sanığın istemi halinde kendisine müdafi atanmasının zorunlu olduğu, CMK"nın 147. maddesine göre hükümlüye hakkının hatırlatıldığı ve müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan ettiği, CMK"nın 150/3 maddesinde alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafi görevlendirileceğinin belirtildiği ve TCK"nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun beş yıldan on yıla kadar hapis cezası gerektirdiğinden, zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olup olmadığının değerlendirmesinin olağan kanun yollarında usulü bir bozma nedeni olarak kabul edilse de kanun yararına bozmada korunması gereken kesin kararın otoritesi nedeniyle bozma nedeni olamayacağı, kararın zat ve mahiyetine doğrudan ve tam etkili bir usul hatası olmadığı, yargılamada esasa etki etmediğinden talebin reddine dair Cumhuriyet Başsavcılığı görüşünün teminine müteakip, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından 11.12.2019 tarihli yazısı ile kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarihli, 5271 sayılı CMK"nın 150/2-3 fıkraları uyarınca, sanığın üzerine atılı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden yargılamaya devamla karar verilmesinde isabet görülmediğinden kesin kararın kanun yararına bozulmasına yönelik tebliğnamesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.02.2020 tarih ve 2020/543 esas 2020/1436 sayılı kararı ile kanun yararına bozma isteğine konu olamayacağı kabul edilen istemin reddine dair kararına CMK"nın 308/1. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.06.2020 tarihinde itirazda bulunularak, kararın düzeltilmesi, talebin uygun bulunmaması durumunda ise itirazın değerlendirilmesi için dava evrakının Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep edilmiştir.
II- İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.06.2020 tarih 2019/130570 sayılı itirazında; "İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; 5271 sayılı CMK"nın zorunlu müdafiliği düzenleyen 150/2-3. maddesi, aynı Kanun"un 101/3. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçtan yargılanan sanığa zorunlu müdafi tayin edilmeyerek savunma hakkının kısıtlanmasına ilişkin hukuka aykırılığın CMK"nin 309. maddesine göre kanun yararına bozma yolu ile giderilip giderilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.03.2020 tarihli 29-145, 19.02.2019 tarihli 285-113 ve 22.01.2019 tarihli 553-31 sayılı kararlar başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; "Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.
Anayasa"nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup "temel hak" niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 8. fıkrasına göre savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma, Anayasa"nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin “Adil yargılanma hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının c bendinde de; “her sanığın en azından...
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak…” hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukatın yardımından yararlanma hakkının da,
savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Anılan sözleşme hükümlerinde sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması halinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.
5271 sayılı CMK’nın “Müdafiin Görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesinde;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3)Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CMK"de savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hallerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkanına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu,s. 409; Centel-Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120.).
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK"ye göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının
duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesinin yürürlüğe giren ilk şeklinde üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul edilmiş iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesiyle bu süre "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren" şeklinde değiştirilmiştir.
5271 sayılı Kanun"un “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;
"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun"un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dahil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuştur.
5271 sayılı CMK"nın 216. maddesi ise;
"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hali bulunduğu kabul edilmiştir."
Somut olayda, sanık Seyfettin Yıkar 17.02.2011 tarihinde tutuklanmış, 24.02.2011 tarihinde tutuklu olarak hakkında kamu davası açılmış, tutuklu olmasına ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan hakkında dava açılmasına rağmen 02.03.2011 tarihinde düzenlenen tensip tutanağında sanığa müdafi tayin edilmesi için Baro Başkanlığına yazı yazılmamış, Mahkemece yapılan 13 oturumda sanık tutuklu bulunmasına, iddia makamının dört celse tekrarladığı esas hakkındaki mütalaasında sanığın alt sınırı beş yıldan fazla olacak şekilde TCK"nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılmasını talep etmesine rağmen zorunlu müdafiinin savunma yardımından yararlandırılmamış, tutukluluğun devamına ilişkin ara kararlar atanacak sanık müdafine tebliğ edilmemiş ve 27.09.2012 tarihinde örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan 7 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Verilen mahkumiyet hükmü ile birlikte sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmiş, anılan karar sanığın yüzüne tefhim edilmiş ve süresi içinde temyiz edilmediğinden kesinleştirilmiştir.
Hükmün kesinleşmesine müteakip hükümlü olan Seyfettin Yıkar 15.10.2018 tarihli yazılı talebinde yargılamanın hiçbir aşamasında avukat desteği alamadığını, ekonomik durumu olmadığından avukat tutamadığını, yargılama sürecinde savunma hakkından yoksun kaldığını belirterek anılan kararın CMK"nın 309 uyarınca kanun yararına bozulmasını istemiştir. Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla ve sanığın tutuklu olması da dikkate alınarak 5271 sayılı Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği suçtan tutuklu olarak yapılan yargılamada, CMK’nın 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık müdafisinin yokluğunda yargılama yapılarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. Kanun yararına bozmaya konu talebi inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin güncel içtihatı da benzer yönde gelişmiştir. Başsavcılığımız ile Yüksek Daire arasındaki uyuşmazlık, anılan hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yoluyla giderilip giderilemeyeceğinin belirlenmesine yöneliktir.
Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2012 tarihli ve 2011/125 esas, 2012/503 sayılı kararında yapılan kanuna aykırılığın, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlamak amacıyla giderilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Kaldı ki 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Mahkumiyete ilişkin hükmün ... savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ait olması" hali açıkça düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra anılan hukuka aykırılığın giderilmemesi halinde CMK"nin 150/2-3, 101/3 ve 188/1. maddelerine aykırı kurulan hüküm ile birlikte hükümlü haline gelen ..."ın temel hak ve özgürlüklerinden yoksun kalacağı hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenlerle ihbarnameye konu hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yoluyla giderilmeye elverişli bir aykırılık olduğu, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılabilmesi için bu tür hükümlerin kanun yararına bozulmasında zorunluluk bulunduğu anlaşıldığından anılan hükmü inceleyen Yüksek Dairece, ihbarname içeriğinde belirtilen kanun yararına bozma talebi kabul edilerek anılan kararın 5271 sayılı CMK"nin 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı görüldüğünden olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
III- UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
CMK"nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine dair Dairenin içtihat değişikliğinin kesinleşmiş kararlar hakkında da uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin ise de öncelikle içtihad değişikliği gerekçesi ile kesinleşmiş mahkeme kararlarının kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağının tartışılması gerekmiştir.
IV-) İTİRAZIN DEĞERLENDİRMESİ;
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle, gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK"nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır. Ancak Dairemiz bilahere, Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan “Adil yargılanma hakkı” bağlamında CMK"nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983,Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.
Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK"nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK"nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK"nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür.15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna gidilemez". " Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." (Prof. Dr. Nurullah KUNTER -İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa, Ocak 1975 Yargıtay
Dergisi, İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19883-1068 )
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamaz.
Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 24.7.1969 tarihli kararında da Askeri Ceza Kanunun 91. maddesinin 2. Fıkrasındaki hizmet esnasında deyiminin mahiyet ve şümulünün 12.3.69 tarihli içtihat birleştirme kararı ile değişmesinin yeni vakıa olarak kabul edilemeyeceği, kararın gerekçelerinde içtihatlarda vukua gelen değişikliklerin hükümlere sirayetinin mümkün olmadığı ve eski içtihatlar çerçevesinde kesinleşmiş olan hükümler hakkında özel ve istisnai bir kanun yolunun da mevcut olmadığı belirtilmiştir. (Alicanoğlu Mahmut: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuz ve Tatbikatı, 2. bası, İstanbul 1971, s. 614)
Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkar bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/05...17293/05, 30/11/2010, § 28). Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49).
Anayasa Mahkemesi de “Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir.” (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, §§ 57, 66; Engin Selek, B. No: 2015/19816, 8/11/2017, § 53; Hakan Altıncan GK, B. No: 2016/13021, 17/5/2018)
Kaldı ki ceza Hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire içtihadının değişmiş olmasının kanun yaranına bozmaya mahal vermeyeceği cihetle, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan hükmün, kanun yararına bozma isteğine konu
olamayacağının kabulü gerekir. 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/11 karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, içtihadı birleştirme kararı mahiyetinde de olsa içtihat veya yorum değişiklikleri nedeni ile Kanun yararına bozma veya karar düzeltme/tashihi karar yoluna başvurulamayacağına dair müstekar uygulama ve yukarıda yer verilen öğreti görüşleri nazara alındığında Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
IV-KARAR:Yukarıda açıklanan nedenler ile;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.07.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.