MAHKEMESİ :Erbaa Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :03.12.2013
NUMARASI :Esas no:2013/548 Karar no:2013/514

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı (koca) tarafından vekalet ücreti yönünden; davalı (kadın) tarafından ise kusur belirlemesi, nafakalar ve tazminat taleplerinin reddi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve özellikle bozma öncesi 27.11.2012 tarihli kararla davacı (koca) lehine vekalet ücretine hükmolunup bu yönün kesinleşmiş olmasına göre temyize konu ikinci kararda davacı lehine yeniden vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamasına, davacı (koca)"dan kaynaklanan davalı (kadın)"ın kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir davranışın kanıtlanamamış bulunmasına ve kesinleşen yönlerden mahkemece yeniden hüküm kurulmasının sonuca etkili olmamasına göre davacı (koca)"nın tüm, davalı (kadın)"ın ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Tüm dosya kapsamından; davacı koca tarafından açılıp reddedilen ve bu davaya dayanak teşkil eden ilk boşanma davasının 22.06.2007 tarihinde açıldığı, davanın, kadının boşanmayı gerektirir kusurlu bir davranışı kanıtlanamadığından ve de evlilik birliğine ilişkin yükümlülükleri yerine getirmeyen kocanın tamamen kusurlu olmasının dolayı reddedildiği, kararın 18.04.2008 tarihinde kesinleştiği, bu tarihten sonra tarafların bir daha bir araya gelmedikleri anlaşılmaktadır. Bu kez davacı (koca), eldeki bu davayı Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayalı olarak "fiili ayrılık” nedeni ile açmıştır. Mahkeme, ilk davanın reddinden sonra tarafların üç yıl süreyle bir araya gelmedikleri gerekçesi ile boşanma kararı vermiş ve tarafları eşit kusurlu olarak kabul etmiş ise de; retle sonuçlanan ve taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşen kocanın ilk boşanma davasında, kadının boşanmayı gerektirir kusurlu bir davranışı kanıtlanamadığına göre, bu tarihten önceki olaylar artık kadına kusur olarak yüklenemeyecektir. Bu tarihten sonra taraflar bir araya gelmemiş, davalıdan kaynaklanan boşanmayı gerektirecek kusurlu bir davranış da kanıtlanamamıştır. Bu durumda evlilik birliğine ilişkin yükümlülükleri yerine getirmeyen davacı (koca)"nın boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyleyken, bu durumla çelişen ve ilk davadan önceki olaylara ilişkin olan davacı tanık beyanlarına dayanılarak davalı (kadın)"ın da kusurlu olduğunun tespiti ne karar verilmesi ve bu hatalı kusur tespitine bağlı olarak davalı (kadın)"ın maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi, isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz ilam harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna 123.60 TL temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatıran davalıya geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ikinci bentteki bozma sebebinde oybirliğiyle, birinci bentteki onamada vekalet ücreti yönünden oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi. 30.09.2014 (Salı)
KARŞI OY YAZISI
İlk kararın, boşanmaya ilişkin bölümünün temyizin şümulü dışında kalarak kesinleştiği, bu kararla davada davası kabul edilen koca yararına o tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin gerektirdiği miktarda maktu vekalet ücreti takdir ve tayin edildiği doğrudur. İlk hüküm, davalının temyizi üzerine, ilamda yazılı sebeple boşanmanın fer"isi niteliğindeki talepler yönünden bozulmuştur. Bozmaya uyularak bozma sonrası verilen karar, davalı yararına “maddi tazminat” bakımından yeniden bozulduğuna göre, yargılama, bozulan kısımlar bakımından devam etmektedir. Başka bir ifade ile dava nihai olarak sonuçlanmamıştır. O halde, davacının vekalet ücretiyle ilgili temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmelidir. Devam eden yargılamanın, boşanmanın fer’ileri bakımından olması, bu husustaki temyiz itirazının incelenmesini haklı göstermez. İlk kararla davacı yararına tayin edilmiş olan vekalet ücretinin temyizin şümulü dışında bırakılarak kesinleşmiş olması da, fer’ileri bakımından da olsa devam eden yargılamada yeniden vekalet ücreti tayin edilmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. Olsa olsa, ilk kararla verilip temyizin şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan miktarın mükerrer tahsiline engel olur. Bu kayıt da nihai kararla vekalet ücreti tayin edilirken kararda gösterilebilir. Bu bakımdan, sayın çoğunluğun davacının vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazını inceleyip ve sonuçta reddeden kararına katılamıyorum.