Danıştay 12. Daire 2020/1978 Esas 2021/1598 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1978
Karar No : 2021/1598


DAVACI : ...

DAVALILAR :1- ... (...) - ANKARA
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri ...

2- ... Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ : Av. ...
3- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...

DAVANIN KONUSU : 2009 yılı askeri hâkimlik sınavını kazanan davacı tarafından, Hepatit B ve her iki gözde miyopi teşhisi konularak askeri hâkim sınıfında muvazzaf subay adayı olamayacağına ilişkin 08/01/2010 ve 20/01/2010 tarihli sağlık kurulu raporlarının iptali ile anılan raporların dayanağı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 16/07/2008 tarih ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'le değişik 83. maddesinin iptali istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI : 2009 yılı askeri hâkimlik sınavının yazılı, fiziki yeterlik ve sözlü sınavlarından başarılı olması üzerine, sağlık kurulu raporu için sevk edildiği Ankara Etimesgut Askeri Hastanesinin ... tarih ve ... nolu sağlık kurulu raporu ile “HBV Enfeksiyon+Sağ Göz Miyop Astigmat+Sol Göz Miyopi tanısıyla A/7 F-2 A/52 f-3 A/7 F-1 Bölüm 8 maddesi gereğince Askeri Hakim Muvazzaf Subay Olamaz” kararının verildiği; itirazı üzerine, 20/01/2010 tarihinde GATA tarafından da “Hepatit B virüs enfeksiyonu her iki göz miyopi”, “TSK SYY’nin 83. maddesi gereğince Askeri Hakim Sınıfında Muvazzaf Subay Olamaz” raporunun düzenlendiği; oysa, gözdeki bozukluğun, subaylığa engel bir göz kusur olmadığı, sadece kan değerlerindeki bulguların esas alınarak kanaate varıldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların A diliminde, elverişli olmayanların ise B ve D dilimlerinde yer verildiği, Hepatit B virüsünün organda herhangi bir harabiyete yol açmadığı, bu haliyle A diliminde yer aldığı, muvazzaf subaylığa engel bir durum bulunmadığı, Türk Silahlı Kuvvetleri adına yetiştirilenler hariç olmak üzere fakülte veya yüksek okul mezunlarından yahut yedek subaylardan belirli şartlar arayarak aynı statüye girişte adaylar arasında eşitsizlik yarattığı ve Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
1- Cumhurbaşkanlığı (Başbakanlık)'nın Savunması; 657 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin 142. maddesine göre, kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatındaki diğer adaylık koşullarını taşımaları gerektiğinin belirtildiği, davacının belirttiği hastalık ve arıza dilimlerinin yükümlülerle ilgili olduğu, davacının durumu ile bir ilgisinin bulunmadığı, Türk Silahlı Kuvvetlerine katılmak isteyen adaylar arasında giriş koşullarında yaş gruplarının da dikkate alındığı ve eşitsizlik bulunmadığı, düzenlemenin hizmetin özelliği dikkate alınarak yapıldığı ve objektif nitelik taşıdığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
2- ... Bakanlığı'nın Savunması; davacı hakkında tesis edilen işlemlerin Milli Savunma Bakanlığınca yürütüldüğü, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerinde dış kaynaktan istihdam edilecek personelin, askerlik çağına giren veya askeri öğrenci adayı personelde sağlık nitelikleri yönünden farklı ölçütlerin aranıyor olmasının Anayasa'nın 10. ve 70. maddelerine aykırılık oluşturmadığı savunulmuştur.
3- ... Bakanlığı'nın Savunması; Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin kapsamına alınan personelde aranan sağlık niteliklerinin farklı statü ve görevdeki personel için farklı içerik taşıdığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yürüttüğü hizmetin gereği olarak statüler arasında sağlık kriterleri açısından aranan niteliklerin farklı olmasının zorunlululuk arz ettiği, iddiaların yerinde olmadığı ve davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 16/07/2008 tarih ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'le değişik 83. maddesinin üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, istemin bu kısmı yönünden davanın esastan reddi; davacının askeri hakim sınıfında muvazzaf subay olamaz yolundaki raporların idari işlemin hazırlığı niteliğinde olduğu, tek başına idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmadığından, davanın bu kısmının esasının incelenmesine hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle 08/01/2010 ve 20/01/2010 günlü sağlık raporlarının iptali istemi yönünden ise, davanın incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 2009 yılı askeri hakimlik sınavını kazanan davacı tarafından, "Hepatit B" teşhisi konulmasına ilişkin 08/01/2010 tarihli ve 20/01/2010 tarihli sağlık kurulu raporlarının ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 83. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davanın, dava dilekçesinde yer alan iddialar ile dava konusu işlemin niteliği dikkate alındığında, dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 83. maddesinde yer alan "Hepatit B" ifadesine yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Anayasa’nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanır. Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel kanunlarına tabidirler." hükmüne, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, 83. maddesinde de, “Türk Silahlı Kuvvetleri adına yetiştirilenler hariç olmak üzere fakülte veya yüksekokul mezunlarından yahut yedek subaylardan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli veya muvazzaf subay veya astsubay olarak istihdam edileceklerde istihdam edilecekleri sınıfın subay ve astsubay nitelikleri aranmakla birlikte, HIV, Hepatit B veya C, sekelli veya sekelsiz iyileşmiş ya da aktif tüberküloz, sifiliz veya diğer kronikleşme özelliğindeki herhangi bir bulaşıcı hastalık ile diskromatopsi bulunmamalıdır ve her iki gözde tashihli görmeleri tam olmalıdır. Asker hastanesi sağlık kurullarından alacakları raporlarda sağlam olanlar veya arızaları A diliminde olanlardan sınıflandırma çizelgelerinde karşılığı (-) olmayanlar ve A dilimindeki rahatsızlığı ilerleyici nitelikte olmayanlar alınır. Boy ve kilo oranlarında bu Yönetmeliğin 25. maddesi esas alınır. Bu özellikleri haiz olmakla birlikte hamile olmayan bayanlar sağlık kurulu muayenesi yapılarak alınırlar.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesinde, Kanunun kimleri kapsadığı açıklanmış, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlerin özel kanunları hükümlerine tabi oldukları vurgulanmış, 232. maddesinde de, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara Kanunun hangi maddelerinin uygulanmayacağı sıralanmış, 48. maddesinin (A) bendinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda genel şartlar sayılmış, (B) bendinin 2. fıkrasında ise, Devlet Memurluğuna alınacaklarda aranılacak özel şartlar arasında kurumların özel kanun veya diğer mevzuatlarında aranılan şartları taşımaları gerektiği belirtilmiş, 03/05/2002 tarih ve 24744 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, ilk defa kamu hizmeti ve görevlerine atanacakların seçimi ile kamu kurum ve kuruluşlarında özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen mesleklere atanacakların ön elemesi amacıyla yapılacak sınavların genel ilkeleri ile usul ve esaslarını tespit etmektir." hükmü, 4. maddesinde de, "Bu Yönetmelik, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü yer almış, 14. maddesinin 2. bendinde ise, yasaya paralel bir hüküm getirilerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde belirtilen şartlar ile kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatındaki diğer adaylık şartlarını da taşımalarının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, belli görevlere atanabilmek için kendi hizmet özelliklerini de dikkate alarak kurumlarca özel şartlar aranabileceği Yasa gereği olduğundan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin sağlık işlemlerini düzenleyen Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile de fakülte veya yüksekokul mezunlarından yahut yedek subaylardan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli veya muvazzaf subay veya astsubay olarak istihdam edileceklerde "Hepatit B" hastalığı bulunmama şartı aranmasında ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen söz konusu ibarede hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu 08/01/2010 tarihli ve 20/01/2010 tarihli sağlık kurulu raporlarının incelenmesine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde idari dava türleri sayılmış; 1/a fıkrasında, iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış, aynı Kanunun 14. maddesinin 3/d fıkrasında da dava dilekçelerinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, askeri hakimlik kadrosu için açılan sınava girerek başarılı olan davacının, hakkında yapılacak işleme esas olmak üzere, Etimesgut Asker Hastanesi Baştabipliği ve itiraz üzerine Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı Baştabipliğince yapılan muayenesi sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporlarında askeri hakim sınıfında muvazzaf subay olamayacağının belirtilmesi sonucu bu raporlara karşı iptal davası açtığı anlaşılmıştır.
2577 sayılı Yasaya göre iptal davalarının kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işleme karşı açılması gerekmektedir. İdari İşlemin kesin bir işlem sayılabilmesi için hukuk düzeninde başka bir onaya gerek kalmaksızın değişiklik meydana getirmesi zorunlu bulunmaktadır.
Uyuşmazlığa konu davacının askeri hakim sınıfında muvazzaf subay olamaz yolundaki raporların idari işlemin hazırlığı niteliğinde olması, dolayısıyla tek başına idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, davanın bu kısmının esasının incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın, bu haliyle idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem bulunmadığından, sağlık raporlarına ilişkin kısmının incelenmeksizin reddi, hukuka uygun olarak tesis edildiği anlaşılan Yönetmeliğin ilgili hükmüne ilişkin kısmı yönünden ise, esastan reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesinin 26/12/2019 tarih ve E:2019/5610, K:2019/6813 sayılı kararıyla Dairemize devredilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, 2009 yılı askeri hâkimlik sınavını kazanması üzerine sağlık kontrolünden geçirilmek üzere Etimesgut Askeri Hastanesine sevk edilmiştir. Uzman hekimce yapılan muayene ve tetkik sonucunda "Hepatit B" ve "her iki gözde miyopi" teşhisi konularak askeri hâkim sınıfında muvazzaf subay adayı olamayacağına ilişkin 08/01/2010 tarihli ve bu rapora itiraz üzerine 20/01/2010 tarihli sağlık kurulu raporları tanzim edilmiştir.
Bunun üzerine, anılan raporların ve bu raporların dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 16/07/2008 tarih ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'le değişik 83. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.


İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Bakanlar Kurulu'nun 08/10/1986 tarih ve 86/11092 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin dava konusu 83. maddesinin davaya konu edilmeyen bireysel işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki şeklinde, "Türk Silahlı Kuvvetleri adına yetiştirilenler hariç olmak üzere fakülte veya yüksekokul mezunlarından yahut yedek subaylardan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli veya muvazzaf subay veya astsubay olarak istihdam edileceklerde istihdam edilecekleri sınıfın subay ve astsubay nitelikleri aranmakla birlikte, HIV, Hepatit B veya C, sekelli veya sekelsiz iyileşmiş ya da aktif tüberküloz, sifiliz veya diğer kronikleşme özelliğindeki herhangi bir bulaşıcı hastalık ile diskromatopsi bulunmamalıdır ve her iki gözde tashihli görmeleri tam olmalıdır. Asker hastanesi sağlık kurullarından alacakları raporlarda sağlam olanlar veya arızaları A diliminde olanlardan sınıflandırma çizelgelerinde karşılığı (-) olmayanlar ve A dilimindeki rahatsızlığı ilerleyici nitelikte olmayanlar alınır. Boy ve kilo oranlarında bu Yönetmeliğin 25 inci maddesi esas alınır. Bu özellikleri haiz olmakla birlikte hamile olmayan bayanlar sağlık kurulu muayenesi yapılarak alınırlar.
Alımı yapacak komutanlıklar, bu Yönetmeliğin 25 inci maddesindeki tablolarda belirtilen alt limitlerin daha aşağısında veya üst limitlerin daha yukarısında olmamak kaydıyla, adaylarda arayacakları boy ve kilo alt ve üst limitlerini kendileri tespit eder ve broşürlerinde yayımlar. Bu esaslara göre ön elemeden geçirilen adaylar, daha sonra tam teşekküllü asker hastanelerinde yapılacak muayeneleri sırasında bu Yönetmeliğin 25 inci maddesindeki tablolara göre değerlendirilerek sağlıklı bir boy-kilo oranına sahip olup olmadıkları tespit edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmelik, 12/10/2015 tarih ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile hazırlanan ve 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, dava konusu düzenleme Yönetmeliğin "Dış kaynaktan alınacak sözleşmeli veya muvazzaf subay ve astsubay adaylarının sağlık yetenekleri" başlıklı 76. madddesinde, "(1) Türk Silahlı Kuvvetleri adına yetiştirilenler hariç olmak üzere dış kaynaktan alınacak sözleşmeli veya muvazzaf subay ve astsubay adayları ilk olarak ön sağlık muayenesine tabi tutulur. Ön sağlık muayenesini geçemeyenler sözleşmeli veya muvazzaf subay ve astsubay olamaz.
(2) Ön sağlık muayenelerini geçenlerin heyet muayeneleri asker hastaneleri sağlık kurullarında veya Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığınca sağlık kurulu muayenesi yapmaya yetki verilen geçici veya daimi askeri sağlık muayene merkezleri veya heyetlerince yapılır.
(3) Sözleşmeli veya muvazzaf subay ve astsubay adaylarında hepatit B, hepatit C, HIV, yaygın sekelle iyileşmiş veya aktif tüberküloz ile kronikleşebilecek ya da zamanla artabilecek nitelikte herhangi bir hastalık ve diskromatopsi bulunmamalı, bunlar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır.
(4) Üçüncü fıkrada yer alan şartları taşıması koşuluyla adaylar için tanzim edilecek raporlarda sağlam olanlar ile hastalık ve arızasının Kara Kuvvetleri Komutanlığı (1) Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinin piyade sınıfına ait “TĞM.- YZB.” sütunundaki karşılığı (A) diliminde (+) işareti olanlar hakkında “Sözleşmeli/Muvazzaf Subay/Astsubay Olur” kararı, (A) diliminde (-) ve (x) işareti olanlar ile (B) ve (D) diliminde olanlar hakkında ise “Sözleşmeli/Muvazzaf Subay/Astsubay Olamaz” kararı verilir. Bu özellikleri haiz olmakla birlikte hamile olanların muayeneleri, hamilelik sonlandıktan sonra doksan gün içerisinde yapılmak üzere ertelenir.
(5) Dış kaynaktan sözleşmeli veya muvazzaf subay ve astsubay alımlarında boy ve ağırlık sınırları ile ilgili değerlendirmeler ek-A’da yer alan tablolara göre yapılır. Alımı yapacak komutanlıklar ek-A’da yer alan tablolarda belirtilen alt sınırın daha aşağısında veya üst sınırın daha yukarısında olmamak kaydıyla, adaylarda arayacakları boy ve ağırlık alt ve üst sınırlarını kendileri tespit edebilir. Tespit edilen sınırlar broşürlerde yayımlanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Daha sonra, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 31/10/2016 tarih ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile 12/10/2015 tarihli Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış olup, dava konusu Yönetmelik maddesinin yürürlükteki "Dış kaynaktan alınan subay ve astsubay adaylarının sağlık yetenekleri" başlıklı 71. maddesinde, "(Değişik: 22/9/2017 - 2017/10844 K.)
(1) Dış kaynaktan alınan subay ve astsubay adaylarının muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.
(2) (Değişik:RG-15/4/2020-31100-C.K-2413/18 md.) Adaylarda, diskromatopsi bulunmamalı, görmeleri her iki gözde ayrı ayrı tashihli veya tashihsiz tam olmalı, hava yolu hastalıklarını içeren Hastalıklar Listesinin 47 nci madde (A) dilimi kapsamında hastalığı bulunmamalıdır. Ayrıca adaylar ruh sağlığı ve hastalıkları açısından tam sağlam olmalıdır.

(3) (Değişik:RG-15/4/2020-31100-C.K-2413/18 md.) İkinci fıkradaki şartları taşıması koşuluyla; Personel Adaylarının Hastalıklara Göre Değerlendirme Çizelgesinin “(1) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) artı işareti olanlar ile düzeltmeyle her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla her bir gözde 1.00 (bir dâhil) diyoptriye kadar olan miyopi, hipermetropi ile 1.00 (bir dâhil) diyoptriyi geçmeyen astigmatizması olan adaylar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilir. Söz konusu Çizelgenin “(2) Numaralı Subay ve Astsubay Adayları Değerlendirme Sütunu”ndaki karşılığı (+) artı olanlar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilir. Subay ve astsubay adaylarından söz konusu Çizelgenin ilgili sütunundaki karşılığı (A) diliminde (-) eksi işareti olanlar ile Hastalıklar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde olanlar hakkında “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olamaz” kararı verilir.
(4) Bu maddede belirtilen özellikleri haiz olmakla birlikte hamile olanların muayeneleri, hamilelik sonlandıktan sonra doksan gün içerisinde yapılmak üzere ertelenir.
(5) Dış kaynaktan sözleşmeli veya muvazzaf subay ve astsubay alımlarında boy ve ağırlık sınırları ile ilgili değerlendirmeler ek-A’da yer alan tabloya göre yapılır. Alımı yapacak komutanlıklar ek-A’da yer alan tabloda belirtilen alt sınırın daha aşağısında veya üst sınırın daha yukarısında olmamak kaydıyla, adaylarda arayacakları boy ve ağırlık alt ve üst sınırlarını tespit edebilir. Tespit edilen sınırlar broşürlerde yayımlanır.
(6) Dış kaynaktan Özel Kuvvetler Komutanlığı tim kadrolarına görev yapmak üzere temin edilecek adaylar tam sağlam olmalı ve bunlarda diskromatopsi bulunmamalıdır.
(7) (Ek:RG-15/4/2020-31100-C.K-2413/18 md.) Adaylardan sağlık kurulu muayeneleri sonucunda “Muvazzaf/Sözleşmeli Subay veya Astsubay Olur” kararı verilenler, bu Yönetmeliğin 44 üncü maddesine komando ve paraşüt sağlık yeteneklerine sahip kabul edilir. Bu adaylardan yönergede belirtilen süre kadar komando ve paraşüt raporu istenmez." şeklinde yeniden düzenlenerek, Yönetmeliğin Hastalık ve Arızalar Listesinin Ek-C kısmındaki 47. maddesinde, "A) 1. Fonksiyon bozukluğu yapmamış lokalize amfizem ve kronik bronşit, amfizem, bronşiyal astma gibi obstrüktif tip akciğer hastalıkları, minimal bronşektazi, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 (15 hariç)’ten düşük olanlar" düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, davacının askeri hâkim sınıfında muvazzaf subay adayı olamayacağına ilişkin 08/01/2010 ve 20/01/2010 tarihli sağlık kurulu raporlarının iptali istemi yönünden incelendiğinde;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türleri sayılmış; birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri, ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış, aynı Kanunun 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde de dava dilekçelerinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 2009 yılında muvazzaf askeri hâkim adayları için yapılan yazılı ve mülakat sınavı sonucunda başarılı olan davacının, sağlık raporu işlemleri kapsamında sevk edildiği Etimesgut Asker Hastanesinden ve GATA'dan verilen “HBV Enfeksiyon+Sağ Göz Miyop Astigmat+Sol Göz Miyopi bulunduğu gerekçesiyle "Askeri Hakim Muvazzaf Subay Olamaz" yolunda olumsuz sağlık kurulu raporları nedeniyle atamasının yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının askeri hakim sınıfında muvazzaf subay olamayacağı yolundaki raporlar idari işlemin ön hazırlığı niteliğinde olup, tek başına idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmadığından, davanın bu kısmının esasının incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
Dava, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 16/07/2008 tarih ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile değişik 83. maddesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Askeri hâkim ve savcı ihtiyacının karşılanması için boş bulunan kadrolara dış kaynaktan muvazzaf subay alımlarıyla ilgili gerekli düzenlemeleri yapma konusunda takdir yetkisi bulunan idarelerce yayımlanan Yönetmeliğin amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli askeri ve sivil personel ile askerlik görevi ile yükümlü vatandaşların Silahlı Kuvvetlerdeki görevlerine uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek, buna göre görev alacak kişileri belirlemek olduğu ve muvazzaf askeri hâkim subayların sadece hâkimlik ve savcılık mesleği mensubu olmayıp aynı zamanda bir muvazzaf subay statüsü de taşıdıkları göz önüne alındığında, askeri hâkim ve savcı olarak dış kaynaktan atanmak isteyenler açısından da özel şartlar aranabileceğinden, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Kaldı ki, dava konusu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılması nedeniyle dava konusuz kaldığından, söz konusu düzenleme hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının askeri hâkim sınıfında muvazzaf subay adayı olamayacağına ilişkin 08/01/2010 ve 20/01/2010 tarihli sağlık kurulu raporları yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Dava konusu 16/07/2008 tarih ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'le değişik 83. maddesinin iptali istemi yönünden davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.