Danıştay 4. Daire 2016/14255 Esas 2021/1810 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14255
Karar No : 2021/1810

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İletişim İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, vergi inceleme raporlarına istinaden tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı kurumlar vergisi, 2009/10-12 dönemi geçici vergi, 2010/4-6 dönemi gelir (stopaj) vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı adına tarh edilen vergilerin gerçek tutarlarının tespiti için düzenlenen ve dava konusu tarhiyatlara dayanak alınan vergi inceleme raporlarının eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu düzenlendiğinden söz konusu raporlar esas alınmak suretiyle davalı idarece yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar ile idari cezalar içinde geçerli olan, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi uyarınca davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından ticari faaliyeti kapsamında gerçekleştirmiş olduğu bir kısım kontör satışları için belge düzenlemediği ve bu satışlardan elde ettiği hasılatı kanuni defterlerine intikal ettirmeyerek beyan dışı bıraktığı, bir kısım kontör alışları için de belge almadığının düzenlenen vergi inceleme raporları ile tespit edildiği, vergi inceleme raporlarına istinaden yapılan işlemlerin mevzuata ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan tanık ifadelerinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 30. maddesinde, resen vergi tarhı; vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış; 3 üncü fıkrasında bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmı tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olması ya da vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesi halinde vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığı hal olarak kabul edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; faaliyet konusu telekominikasyon ekipman ve parçaları, kontör ve GSM şirketleri kontör toptan ticareti olan davacı şirket hakkında 2009 yılına ilişkin hesaplarının kurumlar vergisi, kurum geçici vergi ve gelir stopaj vergisi yönünden incelenmesi sonucu düzenlenen … tarih ve …,… ve … sayılı vergi inceleme raporlarının tetkikinden; 2009 yılında ticari faaliyeti kapsamında gerçekleştirmiş olduğu bir kısım kontör satışları için belge düzenlemediği ve bu satışlardan elde ettiği hasılatı kanuni defterlerine intikal ettirmeyerek beyan dışı bıraktığı, ticari faaliyeti kapsamında gerçekleştirmiş olduğu bir kısım kontör alışları için de belge almadığı, ayrıca dönem için de bir kısım kontör alışlarını sahte fatura ile belgelendirerek yasal defterlerine intikal ettirdiği, gelir tablosundan hareketle mükellef kurumun karlılık oranının hesaplandığı ve net karlılığın yaklaşık on binde 2, brüt karlılığın ise binde 4 olduğu, 2009 yılında ticaretini yaptığı emtiaların dönem başı mevcudu, dönem sonu mevcudu, dönem içi alış miktarı, dönem içi satış miktarı dikkate alınarak kaydi envanter çalışması yapıldığı, kaydi envanter sonucu ticari mallarda fire ve zayiat olmadığına yönelik mükellef temsilcisi beyanı da dikkate alındığında tespit edilen artı farkların belgesiz satış, eksi farkların ise belgesiz alış olarak değerlendirildiği, tespit edilen belgesiz satış miktarları (artı farklar) ile mükellef kurumun ilgili satış bilgileri dikkate alınarak kayıt dışı satış tutarının 114.297,29 Tl olarak tespit edildiği, birim satış fiyatının, dönem başı ve dönem içi alınan tutar toplamının dönem başı ve dönem içi alınan miktar toplamına bölünmesi suretiyle hesaplanan birim alış fiyatına, mükellef kurum temsilcisinin karlılık oranının binde bir, bir buçuk olduğu ifadesi de dikkate alınarak binde1,25 karlılık oranının uygulanması ile tespit edildiği, belgesiz satışlardan elde edildiği tespit edilen 114.297,29 TL hasılatın brüt satışlara ilave edilmesi gerektiği; belgesiz alış miktarları (eksi farklar) ile mükellef kurumun ilgili bilgileri dikkate alınarak kayıt dışı alış tutarının 101.697,30 TL olarak tespit edildiği, tespit edilen kayıt dışı alınan kontör miktarlarının dönem sonu stokta yer alması nedeniyle maliyet verilmediği; 2009 yılında Küçükköy Vergi Dairesi mükellefi ...'dan gerçekleştirmiş olduğu kontör alışlarının 309.035,80 TL olduğunun tespit edildiği, söz konusu gerçekleşen alışların toplam alışlar içindeki payının binde 2,4 gibi bir oran olması ve ödemenin banka kanalı ile gerçekleşmesi nedeniyle, söz konusu alışların gerçek olduğunun kabul edilerek kurumlar vergisi yönünden eleştiri konusu yapılmadığı, söz konusu hususlar dikkate alınarak 2009 yılı dönem sonu gelir tablosunun yeniden düzenlendiği, dönem karının 143.800,55 Tl olarak takdir edildiği ve 2009 yılı kurumlar vergisi beyannamesinin yeniden düzenlenerek matrahın 144.956,64 TL olduğu, mükellefin kazancının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bırakıp fiilen ortaklara dağıttığı halde bu dağıtıma ilişkin kanuni yükümlülüklerini de yerine getirmediği sonucuna varılarak dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen hususların birlikte değerlenmesinden davacı şirket tarafından da kabul edilen kârlılık oranları dikkate alınarak tarh edilen vergi ve cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından davanın kabulü yönündeki Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Verilecek kararda geçici vergi aslı yönünden değerlendirme yapılacağı tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.