MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Gerekçeli kararın sanık ..."a tebliğ tarihinde başka suçtan cezaevinde olduğu anlaşılmakla, Tebligat Yasanın 19 ve Tüzüğün 25. maddesine göre, sanığa yapılan tebligatın bu düzenlemeye uygun olmadığı ve temyiz istemi süresinde kabul edilerek yapılan incelemede;
Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamı bulunduğu halde hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
1-Yaşı küçük müştekinin olay günü cep telefonunu satmak için tanık Ahmet"e ait işyerine gittiği, tanığın babası ile birlikte geldiği takdirde telefonu satın alacağını söylemesi üzerine müştekinin işyerinden çıktığı, aynı işyerinde cep telefonlarına bakan sanığın da, müştekinin peşinden çıkarak, cep telefonunun bozuk olup olmadığını bilgisayarcıya göstereceğini söyleyerek müştekiden cep telefonunu aldığı ve müştekiye de işyerinde beklemesini söylediği anlaşılması karşısında, sanığın hileli davranışlarla müştekiyi aldatıp cep telefonunu alarak kendisine yarar sağladığı eyleminin TCK"nın 157. maddesindeki dolandırıcılık suçunu oluşturduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de; sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmemiş olması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..."ın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesinin gözetilmesine, 24.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


MUHALEFET ŞERHİ

Yaşı küçük olan şikayetçinin satmak istediği cep telefonunu, arızalı olup olmadığını bilisayarcıya gösterip tespit ettikten sonra satın almak istediğini söyleyip elinden alan ve bir daha getirmeyen sanığın eylemi TCK"nın 141. maddesinde yazılı hırsızlık suçunu oluşturur. Eylemi dolandırıcılık olarak niteleyen Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne aşağıda izah edeceğim nedenlerden dolayı katılmıyorum.
Ceza Genel Kurulunun 26.06.2012 gün ve 15/420-249 sayılı kararında dolandırıcılık suçunun unsurları ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buna göre 5237 sayılı TCY’nın “dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi;
“Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Fail tarafından hileli davranışlar yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım davranışlarda bulunulmalıdır.
2) Fail tarafından yapılan hileli davranışlar bir kimseyi aldatabilecek nitelikte olmalıdır.
3) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, verilen zarar ile sanığın eylemi arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zarar, nesnel kişisel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarardır.
Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güven bozulmaktadır. Bu suretle kişinin irade serbestîsi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlâl edilmektedir.
Dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Bu nedenle, dolandırıcılık suçu, birden çok hukuki konusu olan bir suçtur. Bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemektedir. Malvarlığı zarara uğratılırken, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de, hileli davranışlarla yanıltılmaktadır.
“Hileli davranışlar” kavramına gelince hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika vb. her türlü eylemdir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı olanaklara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Yasa koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmez.
Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın
inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Dolandırıcılık suçunda hileli davranışın ancak bu şekilde gerçekleşmiş sayılacağını kabul eden bu görüşe “sahneye koyma” (mise en scéne) teorisi adı verilmektedir. O halde dolandırıcılık suçunun unsurunu oluşturan hileli davranış şu şekilde tanımlamak mümkündür. Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarfedilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir. Böylece dolandırılanın iradesi fesada uğratılmakta, sakatlanmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olayımıza baktığımızda sanık, yaşı küçük olan şikayetçinin satmak istediği cep telefonunu, arızalı olup olmadığını bilgisayarcıya gösterip tespit ettikten sonra satın almak istediğini, beklemesini söyleyip elinden almış ve bir daha geri getirmemiştir.Telefonun mülkiyeti sanığa devredilmemiş, şikayetçi tarafından sanığın bilgisayarcıya baktırması için kısa bir süreliğine verilmiştir. Dolandırıcılık suçunun unsuru olan ve TCK"nın 157. maddesinde sözü edilen hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma ögesi olayımızda gerçekleşmemiştir. Çünkü olayımızda kullanılan hile basit bir yalandan ibaret olup maddede belirtilen hile boyutuna ulaşmamıştır. Sanık basit bir yalan ile telefonu şikayetçiden kısa bir süreliğine aldıktan sonra bir daha getirmemiştir. Telefonun zilyetliği bile devredilmemiştir. Bu yüzden olayda güveni kötüye kullanma suçu da oluşmaz. Sanığın fiili TCK"nın 141. maddesinde yazılı hırsızlık suçunu oluşturur.
Sonuç olarak sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar veren yerel mahkemenin uygulamasının doğru olduğu, (2) numaralı bozma bendinde yazılı TCK"nın 53. maddesinin uygulanmamasına ilişkin eksikliğin ise infaz aşamasında gözetilebileceği hususu dikkate alınarak hükmün onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 24.12.2012