Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2019/373-2021/130

Dava, alacak ve kesinleşen aylığın yeniden bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Üye ..."ın muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ..."nın oyları ve oyçokluğuyla, 22.09.2021 gününde karar verildi.




KARŞI OY GEREKÇESİDİR


1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “506 sayılı Kanun döneminde eşi ile boşandıktan sonra babası yaklaşık 2 ay sonra ölen hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı bağlanan davacının 5510 sayılı Kanunun getirdiği düzenleme nedeni ile boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması nedeni ile aylık kesmeye yönelik Kurum işleminin yerinde olup olmadığı, bu kapsamda sadece birlikte yaşama olgusunun aranıp aranmayacağı ” noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesinin “davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı” gerekçesi ile davacı hak sahibinin açtığı davanın reddine, dair kararının istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiştir.
3. Kararın hak sahibi kız çocuğu tarafından temyiz edilmesi üzerine de çoğunluk görüşü ile ilk derece mahkemesinin kararının onanmasına karar verilmiştir.
4. Çoğunluk görüşü 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56. madde gerekçesine, bu konudaki Anayasa Mahkemesinin kararına, Sosyal Güvenlik Hakkı ile sigortalı lehine yorum ilkelerine aykırılık oluşturduğundan, aşağıda belirtilen açıklamalar nedeni ile katılınmamıştır.
5. Önceye etki yasağı:
Somut uyuşmazlıkta önceye etki yasağından söz etmek gerekecektir. Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren, yürürlükte bulundukları dönem içinde ortaya çıkan olay ve ilişkilere uygulanırlar. Hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin uymasına bağlıdır.
Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden "‘Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir.
Yasa koyucuyu önceye etkili kural getirmekten engelleyen genel bir hukuk kuralı bulunmamaktadır.
Önceye etki kavramı, yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki zamana uygulanabilirliği konusu ile ilgilidir. Önceye etki özgürlükçü bir anayasanın temel koşullarına, hukuk düzeninin güvenilirliğine aykırı düşer ve bu yüzden kural olarak caiz değildir. Kişiler hukuka uygun davranışlarından dolayı daha sonra zarar görmeyeceklerinden emin olmalıdırlar. Önceye etki yasağı hukuk güvenliği ve vatandaş için güveninin korunmasını sağlar. Kazanılmış olan haklara saygı ancak bu şekilde gerçekleşir. Önceye etki yasağı, yaşamları Anayasal garanti altında olan fertlerin beklenmedik hak kayıplarına uğramasını engellemek için tanınmıştır. (Sözer, A. N. Kanunların Önceye Etki Yasağı: Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme. https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/9 s: 2477 vd). Anayasadaki “hukuk devleti ilkesi” yasa koyucuya bir yasanın kabulünden önceki zaman bakımından aleyhe sonuçlar doğuran bir yasa kabulü için dar sınırlar çizmektedir (ÖZEKES Muhammet, Özel Hukuk-Kamu Hukuku ve Yargılama Hukuku Bakımından Kanunların Zaman İtibariyle Uygulanması, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C:II, Ankara, 2010, 2759-2875).
Çıkarılan yasa önceden oluşan güveni sağlıyor, kazanılmış hakları koruyorsa açık hüküm olmasa da istisna olarak geçmişe uygulanmalıdır. Önceye etki yasağında istisna için gerekli sebep, hukuki işlemin inşası sırasında mevcut olmalıdır. Kişi yeni düzenleme ile daha iyi bir konuma getirilmekte ise önceye etki kabul edilmelidir.
Mülkiyeti koruma kapsamına, edime hak sağlayan sigorta olayları dahildir. Önceden doğmuş bir sigorta olayının edim sağlayıcı etkisi kolaylıkla ortadan kaldırılamaz. Sosyal Sigortalar Hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar (Sözer, A. N. Kanunların Önceye Etki Yasağı: Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme. Https://journal. yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/9 s: 2477 vd).
Getirilen kuralın önceye etkili olmasında, sigortalı lehine yorum, amaca uygunluk yorumu, Sosyal Güvenlik Hukuku’nun kamusal nitelikte olması, maddi hukukun yetersizliği (her zaman, hayatın değişen sosyal akışı içinde gelişen tüm olayları ve ayrıntıları kurallaştırma gücüne sahip olmaması), çıkarlar dengesi ve adalet duyguları gerekçe olarak dikkate alınmalı, ayrıca, süregelen uyuşmazlıklarda, tamamlanmamış (ucu açık) hukuki durumlara yeni kanunun derhal uygulanması esası ölçü olarak alınmalıdır.
6. Normatif düzenleme ve açıklaması: 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesi uyarınca “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır”. Belirtilen düzenleme aslında kız çocuklarının yaş sınırı olmaksızın ölüm aylığından yararlanmasına olanak sağlayan 5510 sayılı kanun md.34/1-b,3. hükmüyle yakından ilgilidir.
Kız çocukları açısından ölüm aylığına hak kazanmada yaş sınırı olmadığı ve boşandıkları durumda da ölüm aylığına hak kazanma olanakları bulunduğundan, uygulamada Sosyal Güvenlik Kurumundan aylık almakta olan bazı hak sahiplerinin, sırf aylık alma hakkına kavuşmak için eşlerinden boşanıp, yine de birlikte yaşamaya devam ettikleri belirlenmiştir. Önceki 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu döneminde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayanların aylıklarının kesileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığından, bu konuda ortaya çıkan düzenleme ihtiyacı, 5510 sayılı Kanun ile kurala bağlanmıştır.
Kurala bağlanan durum boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya devam edilmek suretiyle hakkın kötüye kullanılması nedeniyle ölüm aylığının kesilmesi olarak algılanmaktadır. Nitekim 5510 sayılı Kanunun gerekçesinde de hükmün getirilme nedeni, hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle ilişkilendirilmiştir. Ancak ne zamandan itibaren hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılacağı konusunda açıklık bulunmamaktadır.
7. Anayasa Mahkemesi Kararı: 5510 sayılı Kanun ile getirilen 56/son maddesindeki düzenlemenin anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine gidilmiştir. Anayasa Mahkemesine başvuru gerekçesinde, “boşandığı eşi dışında başka bir kişiyle evlilik birliği olmaksızın fiilen yaşayan eş ve çocukların gelir ve aylıklarını almaya devam ederken, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kız çocuklarının aylıklarının kesilmesinin eşitlik ilkesine ve sosyal güvenlik hakkına ilişkin düzenlemeye aykırı olduğu, mahkemeler tarafından verilip kesinleşen boşanma kararı üzerine bağlanan aylık ve gelirlerin kesilmesinin, mahkemelerce verilen boşanma kararını uygulamamak anlamına geldiği, boşanmış kadının önceki eşiyle aynı çatı altında yaşasa bile hukuki anlamda bir güvencesinin kalmadığı, yasa koyucunun kural kapsamındaki birlikte yaşama olgusu ile resmi evliliği aynı statüde değerlendirdiği, bir nevi kadını kanuna karşı hile yoluna yönelttiği, düzenlemenin ailenin bir araya gelmesini ve yeniden evliliğin tesisini engelleyici nitelikte olduğu, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği, boşanma olsa dahi varlığı kabul edilen bir aile hayatının dokunulmazlığa sahip bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu görevlilerince boşanan eşlerin fiilen yaşadıklarının tespit edilmesinin kişinin maddi ve manevi varlığının gelişimini engellendiği” hususları belirtilmiştir. İptal istemini inceleyen Anayasa Mahkemesi verdiği kararında, “5510 sayılı Yasa’nın 34. maddesinde öngörülen ölüm aylığını alabilmek için “evli olmamak” koşulunu aşmak amacı ile iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez” ifadelerine yer verilerek, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrasının, Anayasanın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırılık oluşturmadığı kabul edilerek itiraz oyçokluğuyla reddedilmiştir(AYM, 28.04.2011, 2009/86 E. – 2011/70 K).
8. Sigortalı Lehine Yorum İlkesi ve Sosyal Güvenlik Hakkı:
İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkelerinden birisi de, işçi-sigortalı lehine yorum ilkesidir. İş hukukunun temel prensipleri arasında yer alan işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olan işçi lehine yorum ilkesi, sosyal güvenlik hukukunda kendini sigortalı lehine yorum şeklinde göstermektedir. Sosyal güvenlik hukukunda genel amaç, bu haktan olabildiğince fazla kesimin yararlanabilmesi yani kapsamının genişletilmesidir. Diğer bir ifadeyle bu hukukun uygulanmasında esas alınacak temel ilkelerden birisi de şartlar elverdiği ölçüde sigortalı lehine yorum yapılmasıdır.
Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).
9. Madde düzenlemesi, Anayasa Mahkemesi kararı ve sigortalı lehine yorum ilkesi doğrultusunda anlaşmalı boşanmada yetim aylığının kesilmesi koşulları:
Belirtmek gerekir ki sosyal güvenlik hakkı anayasal bir hak olup, ölen muris hak sahibi babadan dolayı bağlanan ölüm aylığının, kız çocuğun boşandığı eşi ile salt fiilen birlikte yaşamasına ilişkin tespit ve boşanılan eşin desteğini almak aylık kesilmesi için yeterli değildir. Zira kanun koyucu salt desteği yeterli görse idi eşitlik ilkesi uyarınca boşanılan eş dışında gayri resmi üçüncü kişi ile birlikte yaşamayı ve onun desteğini almayı da düzenler ve aylık kesilmesi gerektiğini belirtirdi. Burada en önemli koşul(unsur), kanunun gerekçesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal etmeme gerekçesinde belirtildiği gibi boşanmanın aylık almak için gerçekleştirilmesi, boşanma hakkının bu amaçla kötüye kullanılmasıdır.
Kısaca, kurum tarafından muris sigortalıdan bağlanan ölüm aylığının kesilebilmesi için;
1) Boşanma anlaşmalı, yetim aylığına hak kazanmak için yapılmalı, hakkın kötüye kullanıldığı belirlenmeli,
2) Birlikte fiilen yaşama olgusu anlaşmalı boşanmaya bağlı olarak maddi ve somut vakıalara dayandırılmalı
3) Bu konudaki kurum denetim raporu ciddi olmalıdır.
Ayrıca denetim raporu üzerine sosyal güvenlik ile ilgili kamu düzeninden olan bu davada mahkemece yapılacak araştırma sonucunda verilecek karar, yaklaşık ispata göre değil, tüm delillerin incelenmesi sonrası tam ispata göre oluşturulmalıdır.
10. Sonuç:
Somut uyuşmazlıkta, davacı kadın 23.05.2006 tarihinde eşinden boşanmış, babası yaklaşık iki ay sonra 16.07.2006 tarihinde ölmüş, davacı kadının yetim aylığı 01.10.2014 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile kesilmiştir. Davacı boşandığında 506 sayılı kanun yürürlükte olduğu gibi sigortalı olan hak sahibi babası halen sağ olduğundan, kadının murisinin zamanı geldiğinde öleceğini varsayarak yetim aylığını almak için önceden boşanacağını öngörmek doğru bir yaklaşım değildir. Burada davacı kadının, sosyal güvenlik hakkını kötüye kullandığından, bu amaçla boşandığından sözedilemez.
Ancak herşeyden önce 5510 sayılı kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir. Kaldı ki davacı babanın ölümünden önce boşanmıştır.
Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır. Kaldı ki murisin ölümünden önce eşinden ayrılan kadının, murisinden kalan sosyal güvenlik hakkının devamı niteliğinde olan yetim aylığından mahrum bırakılmaması, sosyal devlet olmanın gereğidir. Açıklanan bu gerekçelerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun onama gerekçelerine katılınmamıştır.