MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalıma konu payın iptali ve tesciline ilişkindir. Mahkemece fiili taksim nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde: Müvekkilinin taşınmazda 500/16978 payın maliki olduğunu, aynı taşınmazda paydaş ..."in payını 13.12.2005 tarihinde davalıya 35.000.- TL bedelle sattığını, önalım hakkının engellenmesi için tapuda bedelin yüksek gösterildiğini, gerçek bedelin 9.500.-TL olduğunu belirterek bedelde muvazaa nedeniyle payın gerçek değeri üzerinden önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Davalı ise payı 35.000.-TL"ye satın aldığını davacının hissesini de 36.000.-TL den almak istediğini ancak satmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir
Önalıma konu payın bulunduğu taşınmazda davalının 13.12.2005 tarihinde 35.000.-TL bedelle pay aldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece davalı savunmasında yukarda açıklanan esaslar çerçevesinde fiili taksim konusunun re"sen nazara alınmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli değildir. Her ne kadar bilirkişiler raporlarında önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın fiili taksime tabi tutulduğu bildirilmiş ise de zeminde kimin
nereyi kullandığı, belirtilmediği gibi davacının mustakilen kullandığı yer olup olmadığı üzerinde de durulmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş fiili taksim konusunda varsa taraf delilerinin toplanması, uzman bilirkişi marifetiyle mahallinde keşif yapılması zemin üzerinde fiili taksim olup olmadığının belirlenmesi ve kimin nereyi kullandığının tesbit edilip krokide gösterilmesi ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarda açıklanan nedenle BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 25.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.