MAHKEMESİ : GEBZE 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/03/2013
NUMARASI : 2012/417-2013/153
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 18.04.2007 tarihinde davalı işyerinde silahlı güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, en son net 1530,00 TL ücret aldığını, yol ve yemek ücretinin işveren tarafından karşılandığını, ücretlerin SGK"ya asgari ücret üzerinden beyan edildiğini, davacının işe başladığı tarihten itibaren haftada 2 gün gece, 2 gün gündüz, 2 gün izin şeklinde çalıştığını, çalışma saatlerinin 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 şeklinde olduğunu, çalışma günleri açısından hafta içi yada hafta sonu ve milli ya da dini bayram açısından ayrım yapılmadığını, bu koşullarda çalışan davacının aynı şartlarda çalışan diğer güvenlik görevlisi arkadaşları ile birlikte işverene yapmış olduğu başvurudan netice alamadığını, SGK"nın şikayet hattını arayarak şikayette bulunduğunu, bu şikayet sonrasında kurumla ilgili soruşturma başlatıldığını, bunun üzerine işverenin davacı ve arkadaşlarını işten çıkarttığını, feshin haksız olduğunu, davalı şirketin kanuna karşı hile yoluna gittiğini, davacıya yapılan fesih bildiriminde iş kanununun 18.maddesine uygun geçerli fesih sayılabilecek hallerden işletme kararı ve organizasyon değişikliği gerekçelerine dayandırdığını, feshin asıl sebebinin davacının hakkını araması olduğunu, feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığını belirterek, davacının iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili işyerinde 18/04/2007 - 01/08/2012 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak haftada 5 gün 08:00-20:00 , 20:00-08:00 saatleri arasında vardiyalı şekilde çalıştığını, en son net 756,56 TL ücret aldığını, iş akdinin 01/08/2012 tarihinde kendisine bildirim yapılmak suretiyle feshedildiğini, ücretlerin bankaya yatırıldığını, SGK"ya eksik bildirimde bulunulduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının iş akdinin SGK"ya şikayetten dolayı değil organizasyon değişikliğinden bahisle feshedildiğini, organizasyon değişikliğinin ise ekonomik nedenlere dayandığını, 2011 yılında 87 olan toplam personel sayısının 2012 yılında 44 kişiye düştüğünü, davacının çalıştığı şirkette ise 2011 yılında 37 olan sayının 2012 yılı haziran ayında 8 kişiye düştüğünü, davacının görev aldığı soğuk hava deposunun boş kaldığını, boş depo için güvenlik görevlisi bulundurmak gerekmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalı şirketin güvenlik hizmetini alt işverene devretmesi yönünde aldığı işletmesel kararı tutarlı uyguladığı, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiği, feshin usulüne uygun yapıldığı ve geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermek verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışan davacıya yapılan fesih bildiriminde güvenlik hizmetinin özel güvenlik şirketine devredilmesi sebebiyle şirketin başka bölümünde veya anlaşılan özel güvenlik şirketinde çalışması teklif edildiği ancak bu hususun davacı tarafından kabul edilmediği belirtilmiştir. Davalı vekili 13.03.2013 tarihli dilekçesinde fesih yazısından davacıya bu teklifin yapıldığının anlaşıldığı bu hususa davacının fesih bildiriminde herhangi bir itiraz koymadığı belirtilmişse de bilindiği üzere yaptığı görevden başka bir görevde çalışma teklifi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca ancak yazılı yapılabilir. Dosya kapsamında davacıya fesihten önce bu hususun teklif edildiğine dair yazılı bir bildirim sunulmamıştır. Aynı gün Dairemizce temyiz incelemesi yapılan aynı tarihte aynı nedenle işten çıkarılan başka bir işçinin açtığı işe iade davasına yönelik aynı mahkemenin 2012/416 esas sayılı dosyasına sunulan emsal bilirkişi raporunda fesihten kısa bir süre önce 13.07.2012 tarihinde çalışabileceği pozisyona eleman alındığının tespit edildiği görülmektedir.
Buna göre davalının feshin son çare olması ilkesine uyduğunu kanıtlayamadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozma nedenidir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 69.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 04.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.