BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2020/962 Esas 2021/1119 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi/ HMK m 353/1-a.6)
....

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İSTİNAF K A R A RI

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)
.
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/06/2018
NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 09/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 22/11/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan dava itirazın iptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı ve davalı vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; taraflar arasında ..... ... İstasyonu yapım işine ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme ve ekleri çerçevesinde taraflarca mutabık kalınan iş programına ilişkin olarak işin tamamlandığını, 13/10/2008 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığını, geçici kabul belgelerinin onaylandığını, geçici kabul öncesinde sözleşmede belirtildiği gibi performans testlerinin yapıldığını, performans testleri ve montaj sırasında bir miktar gaz kullanıldığını, gazın atmosfere salındığını, sarf edilen gazın 515.179 Sm3 gaz bedelinin 580.990,32 TL olduğunu, açık çevrim pozisyonundaki test çalışmaları esnasında sarf edilen 221.392 Sm3 olduğunu, bedelinin ise 240.343,16 TL yine istasyondaki test çalışmaları esnasında sarf edilen 61.597 Sm3 gaz bedelinin ise 48.569,27 TL olarak hesaplanarak tespit edildiğini, sarf ve vent edilen gaz miktarı toplamının 818.168 Sm3 olup bedelinin ÖTV ve KDV dahil olmak üzere 869.902,75 TL olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşme ve ....' e göre bu gaz bedelinden davalı tarafın sorumlu olduğunu, gaz bedelinin 14/01/2010 tarihinde talep edildiğini, yüklenici firmanın gaz bedelinden sorumlu olmadığını beyan etmesi üzerine, yüklenici firmaya 06/10/2010 tarih, .... sayılı fatura gönderdiklerini, davalı tarafın faturayı ödememesi üzerine 24. İcra Müdürlüğünün .....sayılı icra dosyasında alacağın tahsili amacı ile icra takibi yaptıklarını, davacı tarafın kötü niyetli olarak takibe itiraz ederek takibin durduğunu, haksız itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; dava dilekçesinde belirtilen Çorum ... istasyonu projesine ait inşaat ve yapım işlerini yaptığını, bu istasyonda harcanan gaz bedelinden kendilerinin sorumlu olduğu gerekçesi ile adlarına fatura düzenlenerek gaz bedeli olan 869.902,75 TL' nin ödenmemesi halinde teminat mektuplarını nakde çevrilerek tenzil edileceğini bildirdiklerini, müvekkilinin bu gaz bedelinden sorumlu olmadığı nedeni ile faturayı iade ettiklerini, yapılan hesaplamanın yanlış olduğunu, fatura bedeline dahil edilen vent gazına ilişkin bakiye bedelden sorumlu olduğunu, bu bedelinde vent tarihinin içinde bulunduğu ayın ağırlıklı ortalama doğalgaz alış fiyatı üzerinden hesaplanarak tespit edilmesi gerektiğini belirttiğini,... esas sayılı dosyasında icra takibi yaptıklarını, borçlu olmadıklarını ileri sürerek icra takibine itiraz ettiklerini, Ankara 2. ATM' de...sayılı dosyada menfi tespit davası açtıklarını, açılan bu davanın reddedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; Ankara 24. İcra Müdürlüğünün ......esas sayılı icra dosyasının istenilerek dosyaları arasına alındığını, dosya üzerinde inceleme yapıldığı, incelemede davacı ...' ın davalı ... İnş....Aleyhine gaz bedeli olarak 869.902,75 TL gaz bedeli 400.036,10 TL işlemiş faiz için icra takibi yaptığı, davalı ....... icra takibine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, itirazın iptali amacı ile eldeki davanın yasal süresi içerisinde açılmış olduğu tespit edildiği, Taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı, TBK' nın 470 ve devam maddelerindeki yasal mevzuat gereğince tarafların yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine göre edimlerini yerine getirip getirmedikleri ve bu anlamda, 21/05/2007 tarihinde taraflarca imzalanan ... ... .... ilişkin sözleşme gereğince davalının yüklenici olarak yüklenmiş olduğu edimini yerine getirerek 13/10/2008 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, geçici kabul öncesinde performans testleri ile montaj işlerinde kullanılan doğalgazdan yüklenici firmanın sorumlu olup olmadığı, hususunun taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu oluşturduğu tespit edildiği, Davalı tarafın ilk derece mahkemesinde açmış olduğu ..... esas sayılı menfi tespit davasının bu dava dosya için bekletici mesele yapıldığı, bu dava dosyasında dava konusunu oluşturan hususun bu davanın konusunu oluşturan gaz bedelinden davalı yüklenicinin sorumlu olup olmadığı hususuna ilişkin olduğu ve bu davanın davalı yüklenici tarafından açıldığı, açılan davanın reddedildiği, ve kararının Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Temyiz ve Karar Düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşmiş olduğu, menfi tespit davasında taştışılmayan ve yargılama konusu edilmeyen hususlarla ilgili olarak yargılama yürütüldüğü, bu hususlarla ilgili olarak bilirkişi raporu aldırıldığı, aldırılan bilirkişi heyeti raporunda; davalı yüklenicinin geçici kabul öncesi yapılan testlerde kullanılan gazdan sorumlu olduğu yönünde denetlenebilir rapor düzenleyerek dosyaya sundukları, rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edildiği, rapora karşı tarafların beyan ve itirazları alınarak mahkemece değerlendirildiği, Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Temyiz ve Karar Düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşen....karar ve bu dava dosyası içerisindeki bilirkişi raporları ile dosyamıza kazandırılan bilirkişi rapor ve tüm deliller birlikte değerlendirildiği, geçici kabul öncesinde yapılan performans testleri için harcanan ve vent edilen gazdan davalı tarafın sorumlu olduğu hususu tespit edildiği, davacı tarafın açmış olduğu davasının asıl alacak yönünden kabulü edildiği, işlenmiş faize ilişkin olarak ise TBK 117 maddesindeki yasal düzenlemeye uygun olarak davalının temerrüte düşürülmediği ve buna ilişkin belgelerin dosyaya sunulmadığı gerekçesi ile işlenmiş faiz yönünden davanın reddine karar verilmiş ayrıca taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklı olduğu, alacağın likit olmadığı, varlığının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminat talebi ile kötü niyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafından davalıya gönderilen 14/01/2010 tarihli yazıda açıkça 869.902,75 TL'nin tahsilinin talep edildiğini, bu yazıda 30 günlük sürede bedelin yatırılmasının istendiğini, vent edilme tarihinin 27/03/2019 olup bu tarihten itibaren faiz isteyebileceklerini, alacağın likit olduğunu, Ankara 2. ATM kararı ile alacağın likit hale geldiğini belirterek kararın kaldırılmasın talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Tek bilirkişi raporuyla sonuca gidildiğini, ek rapor veya yeni rapor taleplerinin karşılanmadığını, raporun yetersiz olduğunu, uygulama projesi ve burada belirtilen iş kalemlerine göre sorumlu oldukları işlerinin belirli olduğunu, sözleşmenin 31.13 maddesini bilirkişilerin yanlış yorumladığını, bu maddenin yakıt gazı tüketim farkı ile ilgili olduğunu, iş kapsamının belirlendiği 10. Sayfadaki notun inşaata ilişkin hat ve tesislerle ilgili olduğunu, ..... test veya teknik deney giderlerinin yapılan tesis veya binadaki malzemenin projeye uygunluğu ile ilgili olduğuny, sözleşmenin işletmeye alma başlıklı 17.3.1 maddesinin de dava konusu bedelle ilgili olmadığını, bilirkişi raporunda itirazlarının değerlendirilmediğini, doğalgaz bedelinin ... alış fiyatı üzerinden hesaplanması gerektiğini, ÖTV ve KDV'nin dahil edilmemesi gerektiğini, satış fiyatı üzerinden hesap yapılmasının hatalı olduğunu, sözleşmenin 31.9.2 maddesinin bu bedelle ilgili olmadığını belirterek kararın kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, İtirazın İptali ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1- İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2015/78 Esas, 2015/6310 Karar).
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir Yargıtay "HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Kesinleşmiş Mahkeme kararına dayalı rücuen tazminat isteminden kaynaklanan itirazın iptali davasında Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, alacağı, miktarı bilinebilir, hesap edilebilir, belirlenebilir, yani likit olarak kabul etmiştir. (Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesi, 2019/272 Esas, 2020/82 Karar)
Somut olayda, takip ve alacağın varlığı taraflar arasındaki aynı alacağa ilişkin Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....esas sayılı dosyasında menfi tespit hükmünün kesinleşmesi ile hukuki katiyet kesbetmiştir. Buna göre takip tarihi itibariyle alacağın likit olarak kabulü gerekir.
2- 6102 sayılı TTK'nın 16/1. maddesinde ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşların da tacir sayılacağı belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 124. maddesine göre de kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri, ticaret şirketlerinin türleri olarak belirtilmiştir. Davacı, Özel Kanunlar ile kurulmuş özel hukuk hükümlerine göre idare edilen kamu kuruluşu olmaları yanında ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte, yaptıkları işler itibariyle de tacir sıfatını taşımakta olan anonim şirket tüzel kişiliğini haiz olup, tarafların iş ve işlemlerinin 6102 sayılı Kanun’a tabi olduğu açıktır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2019/444 Esas, 2019/8053 Karar)
Tacirler arasında,diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu maksadiyle yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır (6762 sayılı Kanun m. 20/3)
Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır (6102 sayılı Kanun m. 18/3)
Bu açıklamalar kapsamında, davacı tarafından davalı tarafa usulüne uygun yollarla ödeme talebi ve miktarı içerir şekilde temerrüt ihtarı gönderilip gönderilmediği, ihtarın tebliğ edilip edilmediği değerlendirilerek sonucuna göre faizin takipten önce başlayıp başlamayacağı konusunda karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar ve kararın niteliğine göre davalı vekilinin istinaf başvurusu incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair hususlar ve kararın niteliğine göre davalı vekilinin istinaf başvurusu incelenmeksizin KABULÜNE,
2-ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 06/06/2018 Tarih ve ... Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4- Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
5- Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının ve başvurma harcının kararın niteliğine göre talep halinde kendisine iadesine,
6- Davalı tarafından ödenen istinaf yargılama giderinin ve davacı tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
....