MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ...... San. Tic. AŞ aleyhine 30/06/2014 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 15/06/2016 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 15/04/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali %20 oranında icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, söz konusu karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Davacı ...... Bölgesi vekili dava dilekçesinde, katılım payı, üyelik aidatı ve gecikme faizinin tahsili için başlattıkları ilamsız icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda, mevzi imar ve yönetim planları kesinleşmediğinden katılım payı alacağı yönünden takibin iptaline, üyelik aidatı ve faizi açısından takibin devamına karar verilmiştir; davalı yararına nispi vekalet ücreti takdir edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde, davalıya ait taşınmazın içinde bulunduğu 1300 hektarlık ...... Bölgesi sahasının nazım imar planı ve uygulama planlarının, ...... 2. İdare Mahkemesinin 2013/357 esas – 359 karar sayılı kararı ile iptal edildiği, bu nedenle imar planlarının henüz kesinleşmediği, ayrıca bilirkişi raporuna göre de davaya konu parselin kadastral parsel konumunda olup, imar uygulamasının olmadığı anlaşılmaktadır. ...... Bölgesi Kanununun 4. maddesi gereğince alt yapı katılım bedelinin talep edilebilmesi için, mevzi imar ve parselasyon planları ve değişikliklerinin yönetmeliğe uygun olarak hazırlanmış ve kesinleşmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle davacı ...... Bölgesi"nin alt yapı katılım payı ve buna bağlı olarak gecikme zammı talep etme hakkı bulunmadığından davanın bu kısım yönünden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı tarafın buna yönelik temyiz itirazlarının reddine dair karara katılmakla birlikte, yerel mahkemece verilen bu red kararının dava şartı eksikliği sebebiyle verilmiş olduğundan usuli bir red kararı olduğu açık olup, davalı yararına Avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu vekalet ücreti tayinini gerektirdiğinden dairemiz çoğunlunun bu konudaki görüşüne katılmıyoruz.
Keza, bir hususun dava şartı olup olmadığı, onun niteliğinden anlaşılır. Bir durumun varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı esastan inceleyip karara bağlanmasına engel oluyor ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise o husus bir dava şartıdır. HMK"nın 114. maddesinde dava şartları sayılmıştır. Bununla beraber başka kanun hükümleri ile bazı davalar ek (özel) dava şartları da öngörülmüş olabilir. Bunlarda diğer dava şartları gibi incelenmeli ve bu şartların bulunmadığının anlaşılması halinde davanın usulden reddine karar verilmelidir.
Somut olayda ...... Bölgesi Kanunu 4. maddesindeki imar planının kesinleşme şartı bir ön şart olup, bu şart gerçekleşmediğinden davacı ...... Bölgesinin katılım payı alacağı doğmayacağı için dava açmakta hukuki yararıda olmayacaktır. Hukuki yarar HMK"nın 114. maddesinde dava şartları arasında gösterilmiştir. Dava şartı gerçekleşmediğinden davanan reddine karar verilmiş olmakla Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı yararına maktu vekalet ücreti tayini gerekirken nisbi vekalet ücreti verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz. 15/04/2019