MAHKEMESİ : ANTALYA 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/08/2011
NUMARASI : 2009/393-2011/360
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, dava ve birleşen dava dilekçelerinde, davalı işverenlikte güvenlik personeli olarak çalışmakta bulunan davacının iş aktine, davalı tarafından başka bir güvenlik personelinin fiili nedeniyle davacı da kusurlu sayılarak, haksız olarak son verildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının iş aktine idari soruşturma neticesinde son verildiğini, güvenlik görevlisi olan davacının ve diğer güvenlik görevlisi E.. Y.."nın 27/12/2007 tarihinde tüm güvenlik prosedürlerini, araç kontrol talimatını, personel ve ziyaretçi kontrol talimatını ihlal ederek hiç bir fiziki kontrol ve kimlik kontrolü yapmadan bir araçla gelen G.. K.. ve B.. Atmaca isimli şahısların liman işletme sahasına girmelerine izin verdiklerini, iş güvenliğini ve liman tesisi güvenliğini tehlikeye düşürdüklerini, bu sebeple yapılan feshin haklı ve ve diğer taleplerin ise yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava dışı bir başka şahsın kusurundan dolayı işyerinde meydana gelen olay nedeniyle davacının işine son verilmiş olmasının, davacı yönünden, dosyada mevcut tanık anlatımları ve belgelere nazaran ağır bir ceza olduğu ve feshe son çare olarak başvurulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut olayda, dosya kapsamından, davacının olay günü diğer bir güvenlik görevlisi olan E.. Y.. ile birlikte görevli olduğu, davacının kayıt işlemlerine ve E.."ın ise kontrol işlemlerine baktığı, işyeri girişine gelen iki kişinin kendilerini gümrük memuru olarak tanıtıp genel müdürü ziyaret edeceklerini söylemeleri üzerine davacı ve E.."ın şahıları geldikleri araç ile birlikte içeri aldıkları, davacının araçı kaydetmek yerine ziyaretçiyi "yaya" olarak kaydettiği, ayrıca, iki kişi gelmiş olmasına rağmen tek kişi olarak ve şahıslarını gerçek isimleri ile ilgisi olamayan "R.. G.." yönündeki ifadelerle kayda aldığı, şahısların kimlik kontrolünün yapılmadığı, kimlikleri alınarak ziyaretçi yaka kartı verilmediği, araca ait ruhsatın da alınmadığı anlaşılmaktadır.
Güvenlik görevlisi olan davacının yukarda özetlenen eyleminin işyeri güvenliğini açık şekilde tehlikeye düşürdüğü buna bağlı işveren feshinin haklı olduğu gözetilmeksizin, delillerin takdirinde hataya düşülerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
3- Davacının iş aktinde maktu aylık ücretin brüt 850 TL. olup, bu ücretin yasal fazla mesai ücretini de kapsadığı belirtilmiştir. Davacının brüt 850 TL. tutarındaki aylık ücreti, fesih tarihinde geçerli olan brüt asgari ücret olan 585 TL."nın 1,45 katı olup, yıllık 270 saatlık çalışmanın buna göre haftalar bazında fazla mesai çalışmasından indirilerek, yıllık 270 saati aşan fazla mesai var ise bunun ücretine hükmedilmesi gerekirken, yıllık 270 saatin hafta başına tekabül eden kısımları dışlanmaksızın bilirkişice yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalıdır.
4- İş aktinde fazla mesai açısından denkleştirme usulünün uygulanabileceği görüldüğünden, davacının yaptığı iddia edilen fazla mesai çalışmasına açık veya örtülü denkleştirme usulünün uygulanması imkanı olup olmadığının denetime elverişli şekilde irdelenmemesi hatalıdır.
5- Dosyada mevcut Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda, üzerine mühür geldiğinden okunaksız bir şekilde haftada 2 gün tatil olduğunun belirtilmiş olabileceği anlaşılmıştır. Öte yandan, Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunun tüm ekleri, tüm dayanakları ve dayandığı tüm belgeler, varsa müfettiş tarafından alınan beyanlar, kısacası Bölge Çalışma Müdürlüğü"nün raporu ile ilgili tüm belgelerin celbedilmiş olması gerekirken celbedilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise fazla mesai hesabında haftada 6 gün çalışıldığı kabul edilmiştir. Şahit beyanlarında ise, davacının haftada kaç gün dinlendiği belirtilmemiştir.
Mahkemece yapılacak iş, Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunun tüm ekleri, tüm dayanakları ve dayandığı tüm belgeler, varsa müfettiş tarafından alınan beyanlar, kısacası Bölge Çalışma Müdürlüğü"nün raporu ile ilgili tüm belgeler getirtilerek, gerekirse bir müzekkere ile de sorularak, Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda haftada 2 gün tatil yapıldığı hususunun yer alıp almadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespitini müteakip, söz konusu raporda haftada 2 gün tatil yapıldığı belirtilmiş ise, rapordaki bu tespitin neye dayanılarak yapıldığının ve bu tespitin yerinde olup olmadığının, hükme esas alınıp alınamayacağının, Raporun dayanakları ve ekleri ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek tespit edilmesi, şahitler yeniden dinlenerek davacının haftada kaç gün dinlendiği konusu kesinlik kazandıktan sonra davacının 01/11/2006-21/5/2007 döneminde fazla mesai yapıp yapmadığı, yapmış ise süresini tespit ederek neticesinde göre karar vermektir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.