BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2018/2528 Esas 2021/1347 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2528 Esas
KARAR NO: 2021/1347
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/06/2018
NUMARASI: 2015/1234 Esas, 2018/683 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 25/11/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 16.12.2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile davalılar arasında kurulan reklam yayınlama sözleşmesi gereğince, söz konusu reklamların müvekkili şirkete ait dergide yayınlandığını, 01.04.2014 tarihli sipariş onayı mektubu ile yayınlanan söz konusu reklam nedeniyle 08. 01.2015 tarihli 7.945,00 Euro tutarlı ve 15. 09.2014 tarihli 7.945,00 Euro tutarlı iki adet fatura tutarı toplam 15.890,00 Euro bedelin müvekkiline ödenmediğini, taraflar arasında e-mail yazışmaları gerçekleştiğini, davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ... tarafından söz konusu ödemelerin gerçekleşeceğine dair e- mail gönderildiğini, söz konusu ödememin gerçekleşmemesi üzerine ihtarname tebliğ edildiğini ve alacağın tahsili amacı ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiklerini İtirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu iddia ederek, icra takibine yapılan İtirazın iptaline, %20’den az olmamak üzere İcra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, davacı şirkete müvekkillerinin borcu olmadığını, şirket kayıtlarında herhangi bir bilgiye rastlanmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, tarafların reklam hususunda anlaştığı, davacının ilk edimini yerine getirdiği, ikinci edim için davalıdan materyal istediği, davalı tarafından materyal gönderilmeyip iptal talep edildiği ancak derginin hazır olması nedeniyle bu istemin davacı tarafından kabul görmediği, materyal sunulmadığı için ikinci reklamın ilk reklam gibi aynen yayınlandığı, her iki reklam ücretinin yayınlanmadığının anlaşıldığı, her ne kadar davalı tarafın kendi şirket kayıtlarında borç bulunmadığını beyan etmiş ve faturaların davalıya tebliği ispat edilememiş ise de fatura konusu hizmetin verildiğinin ispat edildiği, bu kapsamda davacının davalı şirket yönünden dava açmakta haklı olduğu, ancak diğer davalının borçtan şahsen sorumlu olduğuna dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı bu davalı aleyhine açılan davanın yerinde olmadığı kanaatine varıldığı, davacının bilirkişi raporundan sonra, takip sonrası işlemiş faizi hesaplayarak bu miktar üzerinden harç tamamlama yoluna gitmiş ise de elde ki davanın İtirazın iptali davası olduğu, takipten sonraki alacağın bu davaya konu yapılamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalı şirket İtirazının kısmen iptaline, takibin 44.494,38 TL asıl alacak ve 230,40 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya dair istem ile ... aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, ... adına vekalet ücretinin eksik olması ve talep edilmesine rağmen müvekkili lehine tazminata hükmedilmediğinden kararın bu kısımlarına karşı istinaf kanun yollarına başvurduklarını, takibe karşı müvekkilinin herhangi bir borcu olmadığı için itiraz ettiklerini , mahkemece AAÜT ‘nin 7/2 maddesinde belirlenen 1.180,00 TL vekalet ücretinin tahsiline karar verilmiş ise de vekalet ücretinin hatalı olduğunu müvekkili yönünden davanın esastan reddedildiğini nisbi tarife üzerinden vekalet ücreti verilmesi gerekirken, 7/2. maddeye göre vekalet ücreti verilmesinin hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte 7/2 madde kabul edilse dahi vekalet ücretinin 2.180,00 TL olması gerektiğini, ayrıca müvekkilinin hiçbir borcu yokken müvekkili hakkında takip başlatıldığını, müvekkili ... lehine tazminata hükmedilmemesinin yasalara ve hakkaniyete aykırılık oluşturduğunu belirterek, kararın müvekkili lehine, nisbi vekalet ücreti ve İcra inkar tazminatı yönünden kaldırılmasını ve karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, reklam sözleşmesinden kaynaklanan fatura bedellerinin tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında, davacı şirketin reklamı gerçekleştiren, davalı şirketin reklam veren şirket olduğu konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, aleyhine açılan dava reddedilen davalı ... lehine verilen vekalet ücretinin eksik olup olmadığı İle davalı lehine kötüniyet tazminat şartlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir. Dosya kapsamından, davalı gerçek kişi ... adını ihtiva eden 01.04.2014 tarihli sipariş onayının davalı şirket kaşesi ile onaylandığı, ”...“ üst başlıkla ve fotoğraflı olarak yabancı dilde ilanların gerçekleştirildiği, İlan başlığı altında her biri 7.945,00 Euro tutarında İlan faturalarının düzenlendiği, taraflar arasında e-mail yazışmaları olduğu, davacı şirket tarafından davalılara Beşiktaş ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı, 13.04.2015 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiği,ihtarnamede, müvekkili şirketin reklam yayınlama Sözleşmesi kapsamında reklamların müvekkiline ait dergide yayınlandığı, sözleşme gereğince ödenmesi gereken bedele dair iki adet fatura düzenlendiği belirtilerek fatura bedellerinin hesaba ödenmesinin talep edildiği ve ödeme olmayınca davacı tarafça davalılar hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 06.05.2015 tarihinde 44.968,70 TL asıl alacak, 284,60 TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 45.253,30 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların borca ve ferilerine itiraz ettiği, davacının ise İcra ve İflas Kanunun 67.maddesi gereğince İş bu İtirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. 30.01.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda sonuç olarak, taraflar arasında teati edilen sipariş mektubu onayı ve çeşitli mail yazışmaları neticesinde yazılı olmayan bir reklam sözleşmesinin akdedildiğinin sabit bulunduğu, bu sözleşme çerçevesinde davacı şirketin Avusturya menşei şirket olmakla ... dergisinin yayınını yaptığı, reklam edimini yerine getirdiği ancak davalının bedel edimini yerine getirmediği dolayısı ile davacının dava konusu alacak hakkının doğduğu, davacının takip tarihi itibariyle 44.494,38 TL asıl alacağının bulunduğu, 230,40 TL faiz oranına göre toplam alacağının 44.724,78 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bilirkişi raporuna göre davanın davalılardan şirket yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.Kısa veya gerekçeli kararda, davalı gerçek kişi ... aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine dair bir ifadeye veya gerekçeye yer verilmemişken, lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. fıkrası gereğince 1.180,00 TL vekalet ücreti takdir edilmesi çelişki yaratmıştır.Çünkü, hüküm tarihi olan 05.06.2018 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümlerinin 7. maddesinin üst başlığı “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret “ dir.Mahkemenin vekalet ücreti takdirinde yer verdiği 7/2.fıkrasında, davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde , davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedileceği belirtilmiştir.Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı ücret 2.180,00 TL’dir. Diğer yandan, davanın esastan reddedilmiş olması nedeniyle tarifenin üçüncü kısımda yazılı ücretin tespit edilmesi gerekecektir. Bu ise nisbi tarifeye göre hesaplanacaktır. Tarifenin üçüncü kısmına göre ücret, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler in 13. maddesinde düzenlenmiş, düzenlemede, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla, 7 ınci maddenin ikinci fıkrası, 9’cı maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10’uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası,16’cı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydı ile tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, 13/2. fıkrada ise ancak hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği belirtilmiştir.İş bu davada, dava değeri 45.253,30 TL’dir. Mahkemece, davalılardan ... yönünden davanın esastan reddine karar verilmiş olmasına rağmen husumetten ret şeklinde vekalet ücreti taktir edilmiş olması yerinde görülmemiştir. Davalı yararına harca esas olan 45.253,30 TL dava değeri üzerinden nispi tarife gereğince vekalet ücreti taktir edilmesi gerekeceğinden mahkemece buna ilişkin yasanın hatalı değerlendirilerek eksik vekalet ücreti taktir edilmiş olması yerinde değildir. Ancak söz konusu hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalının buna ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın düzeltilmesine dair hüküm tesisi uygun görülmüştür. Davalının diğer istinaf nedeni ise müvekkili aleyhinde haksız takip yapılmış olmasına rağmen tazminata karar verilmemiş olmasıdır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde İtirazın iptali davası düzenlenmiştir.67/2. fıkrasında ise bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklının, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın veya hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edileceği belirtilmiştir. Yasada, alacaklının tazminata mahkum edilebilmesi için, takibin haksız ve kötü niyetli görülmesi şartı belirtilmiştir.Yani haksız takip yeterli olmayıp, takibin ayrıca kötü niyetli görülmesi şarttır. Somut davada ise yukarıda ki özet bölümünde ayrıntılı şekilde yer verildiği üzere, sipariş onayında davalı gerçek kişinin adı İle birlikte şirket ünvanı olduğu gibi dava konusu reklamda da soyadının yer aldığı bu durumda davacının İcra takibinde kötü niyetli görüldüğünü kabul etmek yerinde olmayacaktır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümleri 13 ve ilgili maddeleri, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. fıkrası gereğince davalı vekilinin vekalet ücreti hakkındaki istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, vekalet ücretine ilişkin yapılan hatanın ise yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek taktiren aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2- İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1234 Esas, 2018/683 Karar ve 05.06.2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA, 3-a)Davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında vaki davalı şirket itirazının kısmen iptaline, takibin 44.494,38 TL asıl alacak ve 230,40 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine; fazlaya dair istem ile davalı ... aleyhine açılan davanın REDDİNE, b)Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 8.944,95 TL icra inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya VERİLMESİNE, c)Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan alınması gerekli 3055,14 TL harçtan peşin alınan 546,55 TL harç ile tamamlama sureti ile yatırılan 220,77 TL'nin mahsubu ile eksik kalan kısmın davalı şirketten tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, d)Davacı tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru harcı, 546,55 TL peşin harç ve 220,77 TL tamamlama harcının davalı şirketten tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, e)Davacı tarafından karşılanan 1559,00 TL yargılama giderinin kabul ret oranına göre hesaplanan 1198,42 TL'sinin davalı şirketten tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına; davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından hüküm tesisine mahal bulunmadığına, f)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 5269,72 TL vekalet ücretinin davalı şirketten tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, g)Davalı şirket kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan 1614,78 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile bu davalıya VERİLMESİNE, h)Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 31665 sayılı Resmi Gazetede 20/11/2021 tarihinde yayınlanan ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13.maddesi gereğince hesaplanan 6.682,95 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile bu davalıya VERİLMESİNE, k)Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333.maddesi ile Yönetmeliğin 207.maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından İADESİNE,4- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 59,30 TL harcın peşin olarak karşılanan toplam 763,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 704,60 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı ... ‘a İADESİNE,5- Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin hükmün düzeltilme gerekçesi de göz önünde bulundurularak 6100 sayılı HMK'nın 3326.maddesi gereğince taktiren davalı üzerinde bırakılmasına, 6- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1b-2.fıkrası gereğince düzeltilerek aynı yasanın 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.25/11/2021