Danıştay 4. Daire 2016/17773 Esas 2021/1879 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/17773
Karar No : 2021/1879

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle ticari kazanç elde edip bunu kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporuna istinaden resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2011/2, 10, 11 ve 12 dönemleri katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından 2011 yılında satışı yapılan 4 adet taşınmazdan; ... Mah. ... ada, ... parselde bulunan arsanın 1998 yılında alınıp 13 yıl sonra 2011 yılında satılmış olduğu, alım satım tarihleri arasında çok uzun süre bulunduğundan bu satıştan ticari amaç güdülmediğinin kabulü gerektiği; ... Mah. ... parselde bulunan 1/7 hisseli tarlanın 2011 yılında 9.000,00- TL' ye alınıp yine aynı yıl içinde 9.000,00- TL'ye satılmış olduğu, vergi müfettişince de bu alış satış işleminin eleştirilmediği; davacının ... Mah. ... ada, ... parselde bulunan arsa sahiplerinden birisi olduğu ve bu arsayı kat karşılığı müteahhide vermeleri sonucunda kendisine iki daire düştüğü, bu dairelerden 6 nolu olanı 2011 yılında satıp yerine aynı binadan 21 nolu daireyi aldığının tespit edildiği, davacının Keçiören ... Mah. ... ada, ... parselde bulunan ve 2011 yılında satın aldığı iki dairesinden birini 2011 yılında, diğerini ise 2012 yılında satmış olduğu, sadece bu alış satış işleminin de ticari kazanç elde etmek amacıyla devamlı yapılan faaliyet olarak değerlendirmeye yeterli olmayacağı, söz konusu taşınmaz satışları ticari organizasyon çerçevesinde yapılmış satış olarak değerlendirilemeyeceğinden, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının, birden fazla gayrimenkul satışı yaptığı ve bu satışlardan elde ettiği ticari kazancı beyan dışı bıraktığı hususunun inceleme raporuyla tespit edildiği, yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesindesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağı belirlenmiştir.
Bu kapsamda 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.
Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir. Bu anlamda, bir işlemin bir yılda birden fazla tekrar ettirilmesi veya her yıl bir defa veya daha fazla olarak müteakip yıllarda ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.
Belirtilen yasa kuralları le Danıştayın konuya bakışının birlikte tetkikinden, gayrimenkul alım, satım ve inşatından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı, alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen en objektif ölçünün muamelenin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği, bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.
Bakılmakta olan davada, davacının ... Mah. ... ada, ... parselde bulunan arsanın 1998 yılında alınıp 13 yıl sonra 2011 yılında satılmış olduğu, ... Mah. ... ada, ... parselde bulunan arsa sahiplerinden birisi olduğu ve bu arsayı kat karşılığı müteahhide vermeleri sonucunda kendisine iki daire düştüğü, bu dairelerden 6 nolu olanı 2011 yılında satıp yerine aynı binadan 21 nolu daireyi aldığı ve bu daireyi 2012 yılında sattığı, Keçiören ... Mah. ... ada, ... parselde bulunan ve 2011 yılında satın aldığı iki dairesinden birini 2011 yılında, diğerini ise 2012 yılında sattığı, söz konusu satışlar nedeniyle elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiğinden bahisle, 2011 takvim yılına ilişkin olarak vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından; davacı tarafından, satılan taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu dolayısıyla, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, tarhiyatın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyoruz.