MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanığın aşamalarda mağdurenin on yedi yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte duruşmada dinlenen mağdurenin, tanıştıklarında sanığa on yedi yaşında olduğunu söylediğine dair beyanı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında olayda 5237 sayılı TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.11.2020 tarihinde üyeler ... ile ..."nun karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
Hata hükümleri 5237 sayılı TCK"nın 30. maddesinde düzenlenmekte olup, olaya tatbiki gerektiği iddia edilen 1. fıkrada "kast, suçu kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Somut uyuşmazlığa gelince;
Suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure ile sanığın anal yoldan cinsel ilişkide bulunduğuna ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Görüş ayrılığının sebebi sanık hakkında TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Mağdure 11.01.2003 doğum tarihli olup yaşına ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Mağdurenin olayın hemen sonrasında Çocuk İzlem Merkezinde alınan 15.11.2017 tarihli beyanında sanığa 17 yaşında olduğuna ilişkin beyanının olmadığı, sanığın kolluk tarafından alınan 16.11.2017 tarihli beyanında mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu bildirdiğine dair iddasının bulunmadığı, ATK tarafından düzenlenen 01.11.2017 tarihli raporda suç tarihinde mağdurenin 15 yaşını bitirmediğinin saptandığı, mağdurenin annesi müşteki ... kovuşturma aşamasında kızının dış görünüşünün 14 yaşından küçük olduğunu belirttiği, Mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin kadınsal görünümünün yaşı ile uyum içinde olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla; sanık ve mağdurenin kovuşturma aşamasındaki sanığı suçtan kurtarmaya matuf beyanlarına itibar edilmeyerek, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 02.11.2020