Danıştay 13. Daire 2020/3816 Esas 2021/1104 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3816

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Medikal Sistemler Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, Ege Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nca 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt no.lu "Linak Tabanlı Stereotaktik Radyoterapi Sistemi ve Ek Donanımları Sistemi Alımı" ihalesinin iptali istemiyle Ege Üniversitesi Rektörlüğü'ne karşı açılan davada, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yönündeki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E…., K…. sayılı kararına karşı davacı şirketçe temyiz isteminde bulunulması üzerine, ihale üzerinde kalan … Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 29/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3816
Karar No:2021/1104

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Medikal Sistemler Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Ege Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nca 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt nolu Ege Üniversitesi bünyesinde kullanılmak üzere "Linak Tabanlı Stereotaktik Radyoterapi Sistemi ve Ek Donanımları Sistemi Alımı" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar idari işlemler hakkında Kamu Denetçiliği Kurumu'na yapılan başvurunun dava açma sürelerini durduracağı açık olsa da, olayda, 27/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihale iptal edildikten sonra, ikinci ihalenin pazarlık usulü ile 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirileceğine ilişkin 07/05/2020 tarihli Resmî Gazete'de yapılan ilan üzerine, idarenin uygulandığı usullerin, belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye katılımı engelleyip, bu ihaleyi iptal ederek pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihale sonucunda ihalenin idare tarafından istenen istekli üzerinde kalmasının sağlandığı, böylece idarece rekabetin engellenmeye çalışıldığı iddialarıyla, ilandan bir gün sonra 08/05/2020 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumu'na başvuru yapıldığı, söz konusu başvurunun anılan Kurumca … tarih ve … sayılı kararla reddedildiği, ancak davacı tarafından aynı iddialarla bu kez 17/06/2020 tarihinde anılan Kuruma ikinci kez başvuru yapıldığı ve söz konusu başvurunun da … tarih ve … sayılı karar ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmış olup, davacı tarafından daha önce aynı iddialarla yapılan bir başvuru bulunmasına rağmen Kamu Denetçiliği Kurumu'na tekrar aynı hususta yapılan ikinci başvurunun iptali istenen ihaleye karşı dava açma süresini durdurmayacağı, dolayısıyla 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihale işlemine karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde belirtilen 30 günlük dava açma süresinin, 30/04/2020 tarih ve 31114 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2480 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın 1. maddesinde yer alan, 2577 sayılı Kanun'da taraflar bakımından belirlenen sürelerin Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle 15/06/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar duracağı yönündeki düzenleme dikkate alındığında, 16/06/2020 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, bu durumda, 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihale işlemine karşı 15/06/2020 tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içinde en geç 16/07/2020 tarihine kadar dava açılması gerekirken, 11/09/2020 tarihinde açılan işbu davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, usule ilişkin olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu'na yapılan mükerrer bir başvuru bulunmadığı, Kurum'un 29/05/2020 tarihli incelememe kararının açıkça hukuka aykırı olduğu, nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (f) bendi kapsamında gerçekleştirilen ihale için itirazen şikâyet başvurusu yapılamayacağı, bu durum dolayısı ile 17/06/2020 tarihinde anılan Kuruma ikinci kez başvuru yapıldığı, Kurumca ilk karardaki hata fark edilerek, fakat bu kez işin esasına girilerek tekrar karar verildiği, 02/09/2020 tarihli kararın 07/09/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davanın ise 11/09/2020 tarihinde açıldığı; esasa ilişkin olarak ise, 27/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen ilk ihalenin teknik şartnamesinin belli bir istekliye hasren tanzim edildiği, belli istekliler arasında ihale usullüyle düzenlenen ihalede bu sebeple ve kasten yeterli istekli sayısına ulaşılamadığı, bu şekilde pazarlık usulüyle yapılacak sonraki ihaleye zemin hazırlandığı, ihale konusu mal alımının istisna kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (f) bendi kapsamında gerçekleştirilen ihalenin idari şartnamesindeki yeterlilik düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, benzer iş tanımının hatalı yapıldığı, ödeneği bulunmaksızın ihaleye çıkıldığı, pandemi dönemi sokağa çıkma yasakları sürecinde ve yeterli süreler tanınmadan ihale sürecinin yürütüldüğü, ihalede teknik açıdan birçok eksikliğin bulunduğu, zira sadece tek bir firmanın teklif verebilmesini amaçlayan ve rekabeti aleni olarak ihlal eden birçok düzenlemenin olduğu, davacı şirket tarafından şartname satın alınmasına rağmen katılımcı olduğu bilindiği hâlde kendisine davetiyenin gönderilmediği, hem idarenin güvenirliğine zarar verildiği hem de kamu zararına sebebiyet verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacı şirket tarafından dava konusu hakkında Kamu Denetçiliği Kurumu'na başvuru yapıldığı, söz konusu başvurunun 29/05/2020 tarihli karar ile reddedildiği, ancak davacı tarafından dava açma süresini ihtiva etmeyen ikinci bir başvuru ile 16/06/2020 tarihinde tekrar aynı konu hakkında başvuruda bulunulduğu, dolayısıyla 30 günlük dava açma süresinden sonra söz konusu ikinci başvurunun reddi üzerine açılan işbu davanın süre aşımı nedeniyle reddinin gerektiği; esas yönünden ise, dava konusu ihalenin bilimsel araştırma projeleri (bap) kapsamında "Yükseköğretim Kurumları Tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Karar" uyarınca Ege Üniversitesi Rektörlüğü Bilimsel Araştırma Projeleri Koordinatörlüğü'nce gerçekleştirildiği, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan cihazlar ile kanserli dokuların tedavisinin sağlandığı, bu araştırma projesinde pek tabii asıl amacın cihazların hizmet amaçlı kullanılması, tedavi sonucunda araştırma projesi için çıkan sonuçların elde edilmesi ve projenin gerçekleştirilmesini sağlamak olduğu, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan … ihale kayıt nolu ihaleye hiçbir istekli tarafından teklif sunulmadığından ihalenin iptal edildiği ve pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, davacı tarafından iddia edilen hususların gerçeği yansıtmadığı, davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan itirazın yalnızca kendi cihazlarının şartnameye uygunluğunu sağlamaya yönelik olduğu, idarelerince gerçekleştirilen ihalenin hukuka uygun yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN;
MADDİ OLAY:
Ege Üniversitesi Rektörlüğü Bilimsel Araştırma Projeleri Koordinatörlüğü'nce Yükseköğretim Kurumları Tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Karar uyarınca "Linak Tabanlı Stereotaktik Radyoterapi Sistemi ve Ek Donanımları Alımı" ihalesinin belli istekliler arasında ihale usulü ile 27/04/2020 tarihinde gerçekleştirileceğine ilişkin ihale ilanı 17/04/2020 tarih ve 31102 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanmıştır. Bu çerçevede ilk olarak söz konusu ihale … ihale kayıt numarasıyla belli istekliler arasında ihale usulü ile 27/04/2020 tarihinde gerçekleştirilmiş, ancak ihale iptal edilmiştir. Bu kez söz konusu ihalenin 11/05/2020 tarihinde pazarlık usulü ile yapılacağı 07/05/2020 tarih ve 31120 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak ilan edilmiş, 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihale … Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.'nin üzerinde bırakılmış ve sözleşme imzalanarak ihale süreci tamamlanmıştır.
Davacı tarafından, 27/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihale iptal edildikten sonra, ikinci ihalenin pazarlık usulü ile 11/05/2020 tarihinde gerçekleştirileceğine ilişkin 07/05/2020 tarih ve 31120 sayılı Resmî Gazete'de yapılan ilan üzerine, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihale sonucunda işin planlı olarak önceden belirlenen istekli üzerinde kalmasının sağlandığı, böylece idarece rekabetin engellenmeye çalışıldığı iddialarıyla 08/05/2020 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumu'na başvuruda bulunulmuştur.
Anılan Kurum tarafından yapılan değerlendirme neticesinde, Kurumun … tarih ve … sayılı kararıyla, '...ilgilinin şikâyet başvurusu yaptığı, ancak Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapmadığı, bu nedenle idari başvuru yollarının süresinde tüketilmediği anlaşılan şikayet başvurusunun incelenmeksizin reddine' karar verilmesi üzerine, davacı tarafından bu kez 17/06/2020 tarihinde dava konusu ihale ilgili aynı iddialarla Kamu Denetçiliği Kurumu'na ikinci kez başvuruda bulunulmuştur. Söz konusu başvuruya ilişkin olarak Kurum'un … tarih ve … sayılı kararıyla, 'ilgilinin söz konusu ihalede teklif veren firma olmadığı, idare ile herhangi bir sözleşme yapmadığı, bu bağlamda ilgilinin doğrudan ve kişisel menfaatinin ihlâl edilmediğinin tespit edildiği, yapılan şikâyet başvurusunun incelenmeksizin reddine' karar verilmiş, anılan kararın davacıya tebliği üzerine, 11/05/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt nolu "Linak Tabanlı Stereotaktik Radyoterapi Sistemi ve Ek Donanımları Sistemi Alımı" ihalesinin iptali istemiyle 11/09/2020 tarihinde Mahkeme kaydına alınan dilekçeyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; "Yargı yolu" başlıklı 125. maddesinde, idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, ikinci fıkrasının (a) bendinde, bu sürelerin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başladığı; 11. maddesinde, ilgililer tarafından idarî dava açılmadan önce idarî işlemin kaldırılmasının, geri alınmasının, değiştirilmesinin veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idarî dava açma süresinde istenebileceği, bu başvurunun işlemeye başlamış olan idarî dava açma süresini durduracağı kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı; 2. fıkrasının (a) bendinde, dava açma süresinin otuz gün olduğu; (b) bendinde ise, bu Kanun'un 11. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun "Başvuru ve Usulü" başlıklı 17. madde
sinin üçüncü fıkrasının (ç) bendinde, sebepleri, konusu ve tarafları aynı olanlar ile daha önce sonuçlandırılan başvuruların incelenmeyeceği; dördüncü fıkrasında, başvuru yapılabilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesinin gerektiği, idari başvuru yolları tüketilmeden yapılan başvuruların ilgili kuruma gönderileceği; sekizinci fıkrasında, dava açma süresi içinde yapılan başvurunun, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durduracağı; "İnceleme ve Araştırma" başlıklı 20. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum'un, inceleme ve araştırma sonucunu ve varsa önerilerini ilgili mercie ve başvurana bildireceği, başvurana, işleme karşı başvuru yollarını, başvuru süresini ve başvurulacak makamı da göstereceği; "Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresinin gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacağı kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının Kamu Denetçiliği Kurumu'na yaptığı 08/05/2020 tarihli başvurunun … tarih ve … sayılı kararla usulden reddi üzerine, davacı tarafından bu kez 17/06/2020 tarihinde tekrar başvuru yapıldığı, bu başvurunun da incelenerek … tarih ve … sayılı kararla reddedildiği, söz konusu ret kararının 07/09/2020 tarihinde davacıya tebliği üzerine bakılan davanın 11/09/2020 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 17. maddesinin sekizinci fıkrasında Kurum'a yapılan başvuruların işlemeye başlamış olan dava açma süresini durduracağı yönünde açık hüküm bulunmaktadır. Her ne kadar Kanun'un 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (ç) bendinde, sebepleri, konusu ve tarafları aynı olan başvurular ile daha önce sonuçlandırılan başvuruların incelenmeyeceği belirtilmiş ise de, davacının Kurum'a yaptığı ikinci başvurunun ilk başvurudaki hatalı değerlendirme sebebiyle tekrar incelemeye alındığı ve yeni bir karar verildiği görülmektedir.
Bu itibarla, dava açma süresinin Kurum'a yapılan ilk başvuru ile durduğu, ilk kararın tebliği ile yeniden işlemeye başladığı, ikinci başvuru ile yeniden durduğu ve ikinci kararın tebliği ile bir kez daha işlemeye başladığının kabulü gerekmekte olup bu hesaplamaya göre davanın süresinde açıldığı anlaşıldığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.