Danıştay 10. Daire 2020/4596 Esas 2021/1427 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/4596
Karar No : 2021/1427

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesi nöroşirurji polikliniğinde 06/11/2006 tarihinde skolyoz ve diskopati tanısıyla L3-4-5 seviyelerine vida ile stabilizasyon ve füzyon operasyonu yapıldığı ve sonrasında davacıya yapılan enjeksiyon sonucu tıp kurallarına uygun davranılmadığı, dolayısıyla hizmet kusuru işlendiği, meslekte kazanma gücünü kaybettiğinden bahisle 75.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 175.000,00 TL tazminatın 28/11/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddi yolundaki kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 27/11/2015 tarih ve E:2014/9851, K:2015/8166 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, olaya yönelik olarak Adli Tıp …. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, davacının 06/11/2006 tarihinde Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesi'nde L3-4-5 seviyelerine vida ile stabilizasyon ve füzyon operasyonunda tedavinin cerrahi endikasyonun doğru olduğu, uygulanan cerrahi tedavinin teknik açıdan yeterli olduğu, gelişen spondilit, spondilodiskit ve paraspinal apsenin bu tür cerrahi girişimlerden sonra olabilecek komplikasyonlardan olduğu, 06/11/2006 tarihinde yapılan ameliyatta yabancı cisim yerleştirildiği göz önüne alındığında 21/11/2006 tarihinde akıntı nedeniyle başvurduğunda mevcut durumun bir komplikasyon olduğu, ancak yabancı cisim ile ilişkili ve hastane kaynaklı olması muhtemel etkeni saptamak amacıyla kültür için klinik örnek alınması ve tedavinin saptanacak etkene yönelik planlanması gerektiği ayrıca hastaya başlanan augmentin tedavisinin oral olarak verilmiş olduğu, kemik ve yabancı cismin söz konusu olduğu bir enfeksiyon hastalığında tedavisinin paranteral ve yüksek doz verilmesi gerektiği, lokal antibiyotiklerinde etkili olmayacağı, bu konuda eksik tıbbi eylemin bulunduğu, 15/01/2007 tarihinde yapıldığı bildirilen enjeksiyon sonrası geliştiği bildirilen sağ siyatik sinirin enjeksiyon nöropatisi iddiası ile ilgili olarak ise bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ancak enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair tıbbi bulgu bulunmadığı, enjeksiyon doğru yere yapılmış olsa dahi enjeksiyon yapılan yerde oluşabilecek ödem ve/veya hematomun sinire mekanik baskı yapabileceği, ayrıca ilacın difüzyon yolu ile sinir içine nüfuz edip toksik etki ile de sinire hasar verebileceği, bu durumlarında enjeksiyon uygulamalarının beklenir komplikasyonlarından olduğu cihetle hemşirenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş belirtildiği, davacının %14 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı ve oranın enjeksiyon nöropatisine bağlı olarak gelişen düşük ayak sendromunun bir sonucu olduğunun belirtildiği, davacının LDH Vertebra ameliyatına bağlı olarak gelişen maluliyet oranının belirtilmediği, ameliyat sonrasında davacıda gelişen enfeksiyonla ilgili gerekli ve etkin tedavinin yapılmamış olmasının hizmet kusuru oluşturması nedeniyle olayda idareye yüklenebilecek hizmet kusuru bulunmakla birlikte, davacı için hükmedilecek maddi tazminat noktasında LDH vertebra ameliyatına bağlı olarak gelişen maluliyet oranın da belirlenmesi amacıyla Adli Tıp …. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, davacının LDH vertebra ameliyatı yönünden sürekli bir maluliyetinin bulunmadığı, davacının enfeksiyon tedavisindeki eksik eylem nedeniyle 6 ay süreyle iş göremez olduğu hususuna yer verildiği, dosya üzerinde aktüerya bilirkişisi tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan raporda, 3.936,25 TL geçici iş göremezlik, 34.766,71 TL sürekli iş göremezlik (işlemiş aktif+işlemiş pasif+işleyecek dönem) tutarı olarak toplamda 38.702,96 TL maddi zarar hesaplandığı, bu tutar ile davacının yoğun elem ve ızdırap duyduğu dikkate alınarak, takdiren 40.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının enfeksiyon tedavisindeki eksiklik iddiasının, tedavinin kendisi tarafından kesintiye uğraması neticesinde eksik kalma olasılığıyla birlikte değerlendirmek gerektiği, hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarının fahiş olduğu, harçtan muaf olduğu halde aleyhine harca hükmedildiği, reddedilen maddi tazminat talebi için nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacının, 30/10/2006 tarihinde bel ve bacak ağrısı şikayetleri ile Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesi beyin ve sinir cerrahisi polikliniğine müracaat ettiği, burada görevli hekim tarafından yapılan muayenesi neticesinde LDH vertebra teşhisi konulduğu ve ameliyat önerisi ile davacının hastaneye yatırıldığı, ameliyat için gerekli hazırlıklar tamamlandıktan sonra 06/11/2006 tarihinde L3-4-5 seviyelerine vida ile stabilizasyon ve füzyon operasyonu yapıldığı, ameliyat sonrası takip ve tedavileri tamamlanan davacının 13/11/2006 tarihinde taburcu edildiği, bir süre sonra ameliyat bölgesinde akıntı meydana gelmesi nedeniyle hastaneye başvurduğu, verilen tedaviden sonuç alınamaması üzerine 08/01/2007 tarihinde tekrar hastaneye müracaat ettiği ve doktor tarafından yapılan muayenesi neticesinde, enfeksiyon düşünülerek hastaneye yatışının yapıldığı ve antibiyotik tedavisine başlanılarak, davacıya 15/01/2007 tarihinde hemşire tarafından enjeksiyon yapıldığı, serviste 9 gün yattıktan sonra ağrıları azalan davacının, çocukları İstanbul'da olduğu ve tedavisini orada yaptırmak istediği için taburcu edildiği, 25/01/2007 tarihinde postoperatif enfeksiyon teşhisi ile İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesine yatışının yapıldığı, gerekli tetkikler yapıldıktan sonra 31/01/2007 tarihinde ameliyata alındığı, mevcut enstrümanlar çıkarılıp, kültür materyali alındıktan sonra enfeksiyon bölgesinin temizlendiği ve ameliyata son verildiği, enfeksiyon hastalıkları uzmanı ile konsülte edildikten sonra antibiyotik tedavisi düzenlendiği ve 05/02/2007 tarihinde taburcu edildiği, ancak, şikayetlerinin tekrarlaması üzerine tekrar hastaneye yatışı yapıldığı ve enfeksiyon hastalıkları kliniğine nakledildiği, bir süre daha tedavi uygulandıktan sonra kalan tedavisi evde tamamlanmak üzere 21/06/2007 tarihinde taburcu edildiği, davacının şikayetlerinin devam etmesi üzerine 21/03/2008 tarihli dilekçe ile, Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru işlendiğinden bahisle tazminat ödenmesi istemli başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin birinci fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan davada, davacı tarafından, Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru işlendiğinden bahisle meslekte kazanma gücünü kaybettiği iddiasıyla davalı idare aleyhine açılan tam yargı davasında yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde davalı idarenin dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere rücu edebileceği dikkate alındığında bu kişilerin menfaatlerinin etkileneceği açıktır.
Davalı idarece temyiz aşamasında sunulan 02/02/2021 kayıt tarihli dilekçe ile davanın Dr. …'na ihbar edilmesinin talep edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere ihbar edilmesi gerektiğinden bu husus gözetilmeksizin yapılan yargılama sonucunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, bakılan davanın, davacıda oluşan enjeksiyon nöropatisinden ve LDH vertebra ameliyatından sonra gelişen enfeksiyonla ilgili gerekli ve etkin tedavinin yapılmamış olmasından kaynaklı olarak açıldığı, enjeksiyon nöropatisi yönünden davalı idareye atfedilebilir bir hizmet kusuru bulunmadığı, enfeksiyon tedavisi yönünden davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğunun tespit edildiği, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin bozma kararında, davacı için hükmedilecek maddi tazminat noktasında LDH vertebra ameliyatına bağlı olarak gelişen maluliyet oranının belirlenerek dikkate alınması gerektiği hususuna yer verildiği, Mahkemece bozmaya uyularak alınan Adli Tıp ... İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, davacının LDH vertebra ameliyatı yönünden sürekli bir maluliyetinin bulunmadığı, enfeksiyon tedavisindeki eksik eylem nedeniyle 6 ay süreyle iş göremez olduğunun belirtildiği görüldüğünden, davacıda LDH vertebra ameliyatından sonra gelişen enfeksiyonla ilgili gerekli ve etkin tedavinin yapılmamış olmasından kaynaklı olarak sürekli işgöremezlik meydana gelmemiş ise de, söz konusu ameliyat tarihi olan 06/11/2006 tarihinden, en son İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi klinik bakteriyoloji ve enfeksiyon hastalıkları servisinde bir süre enfeksiyon tedavisi uygulandıktan sonra kalan tedavisi evde tamamlanmak üzere taburcu edildiği 21/06/2007 tarihine kadar malul kaldığı gözetilerek geçici iş göremezlik zararının karşılanması gerektiği anlaşılmış olup, işbu bozma kararından sonra yeniden esastan karar verilirken Mahkemece bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde esasta oy birliği, tazminat hesabı yönünden oy çokluğuyla karar verildi.


(X)-KARŞI OY :

Davacıya yapılan cerrahi müdahalede başlangıç itibarıyla kusurlu bir davranış bulunmamakla beraber; ameliyat sonrasında oluşan durumlar ve ilgili hastanede yapılan tedavi süreci döneminde davacının %14 oranında engelli olduğu ortaya çıkmış olmakla: uğradığı zararın giderilmesini teminen davacıya maddi ve manevi tazminat verilmesi gerektiğinden; Mahkeme kararının onanması oyu ile, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.