BAM Hukuk Mahkemeleri Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 2021/1578 Esas 2021/1845 Karar Sayılı İlamı

T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1578
KARAR NO : 2021/1845

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ŞANLIURFA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ARA KARAR TARİHİ : 28/05/2021
NUMARASI : 2020/695 Esas (Derdest)

İHTİYATİ TEDBİR TALEP
EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
ALEYHİNE İHTİYATİ TEDBİR İSTENEN - İTİRAZ
EDEN (DAVALI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : İhtiyati Tedbire İtiraz
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 30/11/2021
YAZIM TARİHİ : 30/11/2021

Taraflar arasında görülen davada Şanlıurfa Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2020/695 Esas (Derdest) sayılı dosyasında verilen 28/05/2021 tarihli ara kararın istinaf incelemesi aleyhine ihtiyati tedbir istenen - itiraz eden vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- K A R A R -

İhtiyati tedbir talep eden vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... nolu taşınmazın sahibi olduğunu, Şanlıurfa 1. Noter aracılığı ile işyerini ... tarihinde ... ile noter kanalı ile kira sözleşmesi yaptığını, ...tarafından kira sözleşmesine dayanarak alt kiracı olarak ...San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne kira sözleşmesi yaptığını, müvekkilinin... tarihinden bu yana taşınmazda yeni malik olarak yerleştiğini, taşınmazın yeni maliki olarak davalı kuruma “Yeni Abonelik tesisi" amacıyla Nisan ayından bu yana müracaatta bulunduğunu, davalı kurum nezdinde "Eski abonenin birikmiş borçları gerekçe gösterilerek" şifaen reddedildiğini, müvekkili şirketin yetkilisinin 19.11.2019 tarihinde yazılı dilekçe ile başvuruda bulunduğunu, 10.12.2019 tarihinde olumlu karşılanmasının mümkün olmadığına dair evrakın tebellüğ edildiğini, davalı kurumun bu ret kararı ile resmen müvekkiline baskı yaparak eski abonenin borcunun müvekkili tarafından ödenmesi hususunun müvekkiline dayandırıldığını, davalı kurumun bu hizmeti sağlayan tek kurum olmasının verdiği TEKEL gücünü Hukuka aykırı kullanarak müvekkiline ait olmayan bir borcun müvekkili tarafından ödenmesinin sağlanmaya çalışıldığını, davalı kurumun eski kiracı olan abone sahibi ... ile ...Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi isimli şahıs ve şirketin birikmiş elektrik borçlarının tahsili amacıyla şahıs hakkında icra takibi başlattığı, eski kiracılardan peyder pey tahsilatın yapıldığını, davalı kurumun bu eyleminin "Borçların Şabhsiliği ilkesine, EPDK Mevzuatına ve Genel Hukuk kurallarına "aykırı olduğunu, müvekkilinin 30/03/2019 tarihinden bu yana eski abonenin kaydı üzerinden elektrik tüketimi yaptığını, müvekkilinin taşınmaza yerleştiği tarihten bu yana yaptığı tüketimlerinin fatura borçlarını ödemek amacıyla kurum veznelerine her fatura döneminde müracaat etmesine rağmen vezne görevlileri tarafından eski abonenin birikmiş borçları gerekçe gösterilerek müvekkilden tahsilat yapılmadığını, müvekkilinin bundan dolayı fatura borçlarının ödemeyemediğini, müvekkili ile davalı kurum arasında edim yükleyen herhangi bir sözleşmenin söz konusunun olmadığını, müvekkilinin önceki kiracıların edim ve yüklemlerinden sorumlu tutulmasının hukuki hiçbir dayanağının olmadığını, ...'ın yeni abonelik vermemesi sebebinin kiraya veren ile kiracının arasında muvazaalı işlemin olduğunun savunulduğunu ileri sürerek müvekkilinin güncel olarak maruz kaldığı ağır haksızlığın giderilmesi amacıyla müvekkiline ait taşınmazda geçici abonelik tesisinin müvekkili şirkete yapılmasını yönünde ihtiyati tedbir mahiyetinde karar verilmesini, yargılama sonununda abonelik tesisine ilişkin muarazanın meni ve abonelik sözleşmesi yapılması taleplerinin kabulüne karar verilerek davalarının kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece 25/05/2021 tarihli duruşma ara kararı ile; ..."davacının ihtiyati tedbir talebinin 7.500,00 TL teminat karşılığında kabulüne" karar verilmiştir.
Mahkemece 28/05/2021 tarihli ara karar ile; "...Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13.HUKUK DAİRESİ'nin 09.02.2018 tarih ve 2018/280 Dosya, 2018/186 Karar sayılı "İhtiyati tedbir 6100 sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup anılan düzenlemede açıkça mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir denilerek tedbirin verilmesi için gerekli şartlar sayılmıştır. Davacının menfi tespit davası içerisinde elektriğin kesilmemesi yönündeki talebi teminat karşılığı kabul edilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durumun bulunmadığı ve ticarethane olan davacıya ait taşınmazın kullanımı için elektrik ihtiyacının zaruri nitelik taşıdığı ve kaçak tespit tutanağının yerinde olup olmadığının mahkemece değerlendirilmesi gerektiğinden teminat mukabilinde istemin kabulü yerinde görülmüştür." Şeklindeki ilamında da belirtildiği üzere davalı kurumun elektrik enerjisi sağlama hususunda tekel durumunda olduğu, davacı için elektirik ihtiyacanın zaruri nitelik taşıdığı, davacının elektriğinin davalı kurumca elektrik aboneliği verilmemesi halinde telafisi güç durumlar çıkacağı anlaşılmakla HMK 389.maddesi gereğince 7.500,00 TL teminat yatırıldığı takdirde ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile .... nolu taşınmaza geçici abonelik verilmesine" karar verilmiştir.
Aleyhine ihtiyati tedbir talep eden itiraz dilekçesinde özetle; davacı tarafından yapılan işlemlerin muvazaalı olup olmadığı yeterince araştırılmadan, davacının ihtiyati tedbir talebinin kabul edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkili şirketin rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre elektrik enerjisi perakende satış faaliyetinde bulunduğunu, müvekkili şirketin elektrik enerji akışını eksiksiz bir şekilde yerine getirirken borçlu tüzel ve gerçek kişiler, belirtilen emredici kanun hükmüne aykırı davranarak tüketmiş olduğu elektrik enerji bedelini ödemekten kaçındıklarını, davaya konu .... tesisat nolu aboneliğe ait toplamda ...TL (Kaçak ve usulsüz kulanım dahil) elektrik fatura borcunu ödenmediğini, kira sözleşmesinin muvazaalı olduğunun açıkça ortada olduğunu, taraflar arasında muvazaa iradesiyle hareket edilerek elektrik borcunun ödenmemesi girişiminin açıkça anlaşıldığını, Ticaret odası yazılan müzekkereye verilen cevapta dava konusu aboneliğin bulunduğu adreste davacının ve önceki kiracıların işyeri açma ve çalışma ruhsatnamesi bulunmadığını, yapılan araştırmalarda dava konusu adreste 12.02.2015 tarihinde ... İnş. Tar. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş yeri açma ve çalışma ruhsatı kaydı olduğunun tespit edildiğini, ŞUSKİ'ye yazılan müzekkereye verilen cevapta dava konusu aboneliğin bulunduğu taşınmazın su aboneliğinin halen ...San. Tic. ve Ltd. Şti. adına olup davacı tarafın su aboneliğini kendi adına alma girişiminde bulunmadığını, ihtiyati tedbir için HMK m. 390/3’e göre “Yaklaşık İspat” arandığı ve karşı tarafça bu hususta herhangi bir belge sunulmadığı da göz önünde bulundurularak koşullar oluşmadığından ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, dava konusunun elektrik enerjisinin bağlanması (muarazanın men’i) olduğunu, abonenin tüketmiş olduğu elektrik enerjisi bedelinin tahsili nedeniyle borcun ödenmemesi neticesinde yasal mevzuata uygun olarak elektrik enerjisi kesildiğini, talep edilen ihtiyati tedbirin esas davanın konusuna yönelik olup davanın esasını çözümlemeye yönelik olduğunu, yargılama sonuna kadar dava konusu faturadan dolayı elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesinin E.P.D.K Tüketici Hizmetleri yönetmeliğine de aykırı olduğunu, yönetmelikte itirazı ödemeyi durdurmaz hükmünün mevcut olduğunu, müvekkili şirketin ...’tan peşin aldığı enerjiyi müşterilerine bir ay sonra tahsil edecek şekilde satış yaptığını, ancak bu şekilde faalliyetlerine devam edebileceğini, bir ay sonra da alamadığı ve uzun süre enerji bedelini tahsil edemeyeceği kullanıcıya elektrik verilmeye zorlanmasının hukuk genel ilkelerine aykırı olduğunu, mahkemece söz konusu ihtiyati tedbir kararının cüzi bir miktar teminat karşılığında verildiğini, tesis edilecek ihtiyati tedbir kararının müvekkilini muhtemel zararlarını karşılayacak miktarda olmadığını belirterek ihtiyati tedbir kararının müvekkili ... yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece 05/10/2021 tarihli duruşma ara kararı ile, "...davalı vekilinin ihtiyati tedbire ilişkin itirazlarının reddine" karar verilmiştir.
Aleyhine ihtiyati tedbir istenen (davalı) vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının aboneliğe konu taşınmazın maliki olsa da davacının aboneliğe konu taşınmazı fiilen kullanmadığı için davacı tarafından açılmış olan bu davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, davacı tarafın beyan dilekçesinden anlaşıldığı üzere aboneliğe konu taşınmazın halihazırda kullanıcısının.... İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Olduğunu, davacının aboneliğe konu taşınmazı fiilen kullanmadığı için davacının aboneliğinin devri talebinde bulunmasının hukuki yararının bulunmadığını, Elektrik Piyasasi Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin hükümlerinden anlaşılacağı üzere abonelik başvurusunda bulunan kişinin kullanım hakkının belgelemesi gerektiğinin açıkça ortada olduğunu, davacı tarafından yapılan işlemlerin muvazaalı olduğuna yönelik iddialarının yetirince araştırılmadan ihtiyati tedbire itirazlarının reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, taraflar arasında muvazaa iradesiyle hareket edilerek, elektrik borcunun ödenmemesi girişiminin açıkça anlaşıldığını, kolluk araştırmasının yapılmasının ve söz konusu işyerinin daha önce kimler tarafından kullanıldığının araştırılması yapıldıktan sonra davacının ihtiyati tedbir talebinin değerlendirilmesi gerekirken gerekli araştırmalar yapılmadan karar verildiğini, Ticaret odası yazılan müzekkereye verilen cevapta dava konusu aboneliğin bulunduğu adreste davacının ve önceki kiracıların işyeri açma ve çalışma ruhsatnamesi bulunmadığını, yapılan araştırmalarda dava konusu adreste ... tarihinde .... Tar. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş yeri açma ve çalışma ruhsatı kaydı olduğunun tespit edildiğini, ihtiyati tedbir için HMK m. 390/3’e göre “Yaklaşık İspat” arandığını ve karşı tarafça bu hususta herhangi bir belge sunulmadığının göz önünde bulundurularak koşullar oluşmadığından ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, talep edilen İhtiyati Tedbirin esas davanın konusuna yönelik olup davanın esasını çözümlemeye yönelik olduğunu, verilen ihtiyati tedbir kararıyla davanın esasının çözümlendiğinin göz önüne alındığında davanın konusuz kaldığı ve adil yargılanma hakkının açıkça ihlal edildiği durumunun ortaya çıktığını, yargılama sonuna kadar dava konusu faturadan dolayı elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesinin E.P.D.K Tüketici Hizmetleri yönetmeliğine de aykırı olduğunu, yönetmelikte itirazın ödemeyi durdurmaz hükmünün mevcut olduğunu, bu şekilde tedbir kararının şirketin alacaklarını tahsil etme imkanını ortadan kaldırdığını, mahkemece söz konusu ihtiyati tedbir kararının cüzi bir miktar teminat karşılığında verildiğini, tesis edilen ihtiyati tedbir kararının müvekkilinin muhtemel zararlarını karşılayacak miktarda olmadığını, davacının haklılığını yaklaşık olarak dahi ispatlayamadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbire ilişkin itirazlarının reddine dair kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Talep, ihtiyati tedbir kararına itiraza ilişkindir.
İhtiyati tedbir talebine itiraz üzerine mahkemece 05/10/2021 tarihli duruşmada istinafa konu red kararı verilmiş, ayrı gerekçeli karar yazılmamıştır.
Geçici Hukuki Koruma türlerinden olan “ihtiyati tedbir” 6100 sayılı HMK’nin 389 - 399. maddelerinde düzenlenmiştir. HMK’nin 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları, 391. maddesinde ihtiyati tedbir kararının kapsam ve içeriği, 393. maddesinde ihtiyati tedbir kararının uygulanması, 394. maddesinde ihtiyati tedbir kararına itiraz ve uygulanacak usule yer verilmiştir.
Bunun yanında ihtiyati tedbir kararının muhtevası özel olarak HMK'nin 391/2. maddesinde belirtildiği gibi genel olarak da mahkeme kararlarının neleri kapsaması gerektiği HMK'nin 297. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 141. maddesi “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır” hükmünü amirdir. Anılan 297/1-c maddesinde, hükmün, iki tarafın iddia ve savunmalarının özetlerini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri de kapsaması gerektiği öngörülmüştür. Kararlarda bulunması gereken gerekçeler sayesinde taraflar, hükmün hangi maddi ve hukuki sebebe dayandırıldığını anlayabilecekleri gibi, karar aleyhine kanun yoluna başvurulduğunda da kanun yolu incelemesi bu gerekçe ve hüküm sonucuna göre yapılabilecektir.
Tarafların dava veya hukuki koruma tedbir talepleri yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve İstinaf Mahkemesi’nin hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup resen dikkate alınır.
Bu anlamda istinaf kanun yoluna tabi olan ihtiyati tedbir kararı ve talebin reddi kararı HMK’nin 391/2 ve 297. maddelerine uygun ve denetime elverişli gerekçeli biçimde oluşturulması gerekmekte olup anılan niteliklere uygun olmayan kararlar Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesini, HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edecektir.
İstinaf incelemesi yapılan dosyada, mahkemece dava ile birlikte talep edilen ihtiyati tedbir talebinin kabulüne ilişkin karara davalı vekilinin itirazı üzerine 16/01/2018 tarihli duruşmada gerekçeli ayrı bir karar oluşturulmaksızın red kararı verilmiş olup iş bu ara kararı Anayasa’nın 141, HMK'nin 297 ve 391/2. maddesindeki hususları kapsar nitelikte değildir.
Bu itibarla, aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin kabulüne, davalının ihtiyati tedbir kararına itirazı hakkında, HMK'nın 297., 391/2. maddelerine uygun olarak gerekçeli karar yazılmak üzere dosyanın mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Dosyanın, ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın HMK 394. maddesine uygun olarak incelenmesi ve itiraz üzerine verilecek kararın gerekçeli olarak yazılması ve taraflara tebliği ile yasal süre beklendikten sonra istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmesi için HMK 352. maddesi uyarınca kararı veren ilk derece mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE,
2-İlk derece mahkemesince işlemler tamamlandıktan sonra dosyanın, istinaf incelemesi yapılmak üzere yeniden dairemize GÖNDERİLMESİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere 30/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
30/11/2021

...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır





NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."