BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 2019/734 Esas 2021/2039 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2019/734 Esas
KARAR NO: 2021/2039 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/11/2018
NUMARASI: 2016/1029 E., 2018/1166 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Yayımlama Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; müvekkilinin davalıdan olan alacağının tahsili için başlatıkları icra takibine, davalının itirazı sonucu durduğunu, müvekkilinin kendisine gönderilen ürünlerin parasını peşin olarak davalıya ödediğini, davalının miadı dolmuş ilaçlar gönderdiğinin eposta yazışmaları ve Bolu 2. SHM'nin 2015/12 D.İŞ sayılı dosyasıyla yapılan tespitle ortaya çıkarıldığını belirterek davalının itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; müvekkili tarafından davacıya 09/03/2015 tarihli fatura ile anlaşmaya konu sağlık ürünlerinin gönderildiğini, bu ürünlerin raf ömrünün üretici firma tarafından 36 ay olarak uzatıldığını, fatura tarihinde ürünlerin miadının dolmuş olmasının söz konusu olmadığını kabul anlamına gelmemekle birlikte davacıya ürünlerin 09/03/2015 tarihinde adresine gönderildiğini ve davacının tespit işlemini 20/08/2015 tarihinde yaptırdığını, TTK'nun 23/1-c maddesi gereğince davacının iki ve sekiz günlük yasal sürelerde müvekkiline ayıp ihbarı yapmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemesince toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre; "talebin ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali olduğu, davacı tarafça, taraflar arasındaki sözleşme aykırılık nedeniyle davalıya ödenen bedelin iadesinin talep edildiği, davalı tarafça davanın reddine karar verilmesinin talep edildiğinin anlaşıldığı, taraflar arasındaki anlaşmazlığın davalı tarafça, davacıya gönderilen ilaçların son kullanma tarihinin geçip geçmediği, buna ilişkin süresi içerisinde davacı tarafça ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı noktasında olduğu, davacı tarafın defterlerine ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı tarafça ürünlerin 09/03/2015 tarihinde teslim alındığı, ürünlerin iadesine ilişkin herhangi bir ihtarname, fatura veya defter kaydının bulunmadığının tespit edildiği, TTK'nın 23.maddesinin 1. Fıkrasındanan (c) .bendinde " Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır." düzenlemesine yer verildiği, davacı vekilinin 29/12/2016 tarihli duruşmada alınan beyanı dikkate alındığında, davalı tarafça gönderilen ilaçların sözleşmeye uygun olduğu ancak davacı tarafın çalıştığı doktorun beyanı nedeniyle ilaçların değiştirilmek istendiği zaman davalı tarafça ilaçların miadının geçtiğinden bahisle iade alınmadığı, ilaçların son kullanma tarihlerinin üzerlerinde yazdığı, alınan bilirkişi raporuna göre ilaçların miadlarının uzatılabilmesinin mümkün olduğu, davaya konu ürünlerin tarihlerinin uzatıldığının kabulü halinde miadlarının dolmadığı, dolayısıyla ilaçların ayıplı olduğunun kabulünün mümkün olmadığı, ilaçların miadının uzatılamayacağının kabulü halinde ise söz konusu ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, TTK'nın 23.maddesi dikkate alındığında davacının söz konusu ayıbı ivedilikle bildirmesi gerektiği, ancak davacı tarafça ayıbın bildirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, Bolu SHM aracılığıyla yaptırılan tespit talebinin dahi ürünlerin tesliminden 5 ay sonra olduğu, süresi içerisinde yapılmış herhangi bir ayıp ihbarı bulunmadığından davacının ilaçları ayıplı hali ile kabul etmiş sayılması gerektiği, bu hali ile ispat olunamayan davanın reddine karar vermek gerektiği" gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafında; mahkemenin aldığı raporun hatalı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, tespit işlemi sonunda alınan bilirkişi raporu içeriğinde de belirtildiği üzere faturadaki 21 adet ürünün son kullanma tarihinin 2014 yılının 10.ayı olduğu, buna göre davalının bu ürünleri son kullanma tarihinin üzerinden 4-5 ay geçtikten sonra müvekkiline sattığını, davalının dosyaya üreticisi ile yaptığı yazışmaları sunarak ürünlerin son kullanım tarihinin, ürün ambalajında yazan tarihten 6 ay daha fazla olduğunu iddia ettiğini, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunun da bu iddiayı desteklediğini, buna gerekçe olarak üretici firmanın dosyaya sunulmuş yazısıyla ürünlerin soğutucu dolapta uygun koşullarda saklanmasının gösterildiğini, bilirkişilerin bu tespitlerinin yanlış ve hukuka aykırı olduğunu, subjektif bir değerlendirme olduğunu, konuyla ilgili incelenmesi gereken mevzuatın 25/04/2017 tarihli Beşeri Tıbbi Ürünlerin Ambalaj Bilgileri Kullanma Talimatı ve Takibi Yönetmeliği olduğunu, bu yönetmeliğin 5/1-m maddesi gereğince beşeri tıbbi ürünün dış ambalajında veya burada bulunmaması halinde iç ambalajında son kullanma tarihinin yer alması gerektiğini, aynı yönetmeliğin 4.maddesinde son kullanma tarihi, ürünlerin saklama şartlarına göre belirlenen raf ömrünün sonunu gösteren bilgi olarak tarif edildiğini, dolayısıyla bilirkişinin görüşünün dayanaksız olduğunu, uzatılmış raf ömrü ya da nihai kullanma tarihi gibi kavramların mevzuatta yer almadığını, kaldı ki, bu tıbbi ürünler hakkında yapılacak her türlü değişikliğin de Ruhsatlandırılmış Beşeri Tıbbi Ürünlerdeki Değişikliklere Dair Yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiğini, buna göre raf ömründe yapılacak değişikliklerin de belli bir prosedüre tabi olduğunu, Sağlık Bakanlığı'na başvuru yapılması ve başvurunun da onaylanması gerektiğini, davalı satıcının malları ayıplı olarak satmakta ağır kusurlu ve bu malları satmayı meslek edinmiş kişi olduğundan ayıp bildiriminde bulunmanın süreye tabi olmadığını, bu konuda BK'nun 225.maddesi hükmünün bulunduğunu, davalının cevap dilekçesi ekinde sunduğu ürünlerin raf ömürlerinin uzatıldığına ilişkin yazışmaların 09/09/2014 tarihli ve 04/07/2014 tarihli olduğunu, oysa ürünlerin ise bu tarihlerden çok sonra 09/03/2015 tarihinde satıldığını, davalının sattığı malların hukuken ayıplı olduğunu bildiği ve bilmemesine imkan olmadığını, bu nedenle süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı şeklindeki savunmanın dinlenmemesi gerektiğini bildirmiştir. Davacı vekili tarafından 21/09/2020 tarihli ek istinaf beyan dilekçesinde; herkesin haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uyması gerektiğini, müvekkilinin malın ayıplı olduğunu bilmiş olsaydı daha düşük değerden satın alması gerektiğini, faturadaki 21 adet ürünün son kullanma tarihinden 5 ay geçtikten sonra satıldığını, davalının bu durumu bilerek müvekkilinden sakladığını, ürünlerin son kullanma tarihlerinin uzatılmış ise bu hususun ispatının davalıya düştüğünü, satılan ürünlerin kıkırdak jeli olan bir çeşit tıbbi ürün olduğunu, üreticinin raf ömrünün uzatıldığına dair yazısının yönetmelik karşısında bir hüküm ifade etmediğini, kararın hatalı olduğunu bildirmiştir. Davacı tarafından davalı aleyhine 43.999,20 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 45.667,50 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, dayanak olarak ekte sunulan belgelerin gösterildiği, bu eklerin ise Bolu 2. SHM'nin tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporu ve her biri 15.000 TL bedelli 3 adet çek ile davalının davacıya düzenlediği 09/03/2015 tarihli 43.999,20 TL bedelli fatura (fatura içeriğinin 21 adet ..., 1 adet de başka bir ürün olduğu), irsaliye ve epostalar olduğu görülmüştür. Davacı tarafından davalı aleyhine Bolu 2. SHM'nin 2015/12 D.İŞ sayılı dosyasında 20/08/2015 tarihinde tespit talebinde bulunulduğu, tespit sırasında Gıda Mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, düzenlenen raporda; fatura muhteviyatı 21 adet ürünün son kullanma tarihinin 2014-10 olduğunun tespit edildiği, buna göre fatura tarihinden önce son kullanma tarihinin bittiği ve bu son kullanma tarihi bitmiş ürünlerin ...'in soğutucu dolabında olan ürünlerle aynı olduğu yolunda görüş bildirildiği ve rapor ekinde iki adet fotoğrafın da yer aldığı görülmüştür. Cevap dilekçesi ekinde sunulan yazıda; ... isimli kıkırdak jeli ürününün raf ömrünün 36 aya uzatıldığına dair yazı sunulduğu, yazının 04/07/2014 tarihli olduğu görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 05/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "davacı ... tarafından davalı ... Limited Şirketinden satın alınan dava konusu toplam ( 43.999.20 TL tutarında olan ) ... “ürünlerinin davalı şirket tarafından davacıya 09.03.2015 Fatura tarihinde teslim edildiği, davacı tarafından davalı şirkete tanzim edilmiş "İade Faturası “ ve malların iadesine ilişkin ticari detter kaydının olmadığı, davacı tarafından TTK'nun 23. Maddesinin 1. bendine göre düzenlenmiş ayıplı mal ihtarnamesin mevcut olmadığı, dava konusu ilaç bedeli olan toplam 43.999.20 TL' nin davacı tarafından davalı şirkete takip ve dava konusu icra takip tarihinden önce ödendiği, icar takip tarihinden önce ödenen bahsi geçen miktar için davacı tarafından davalı şirkete icra takip tarihinden önce çekilmiş temerrüt ihtarnamesi olmadığının tespit edildiği, dava konusu (... Kıkırdak Jeli # LOT numarası ...0005) ürünlerin nitelik ve özelliği, dava konusu ürünlerin üretici lirması olan ... firmasının dosyaya sunulmuş (Türkçe çevirili ) yazısı ile dosya muhteviyatına göre dava konusu ürünlerin ( soğutucu dolapta ) uypun koşullarda saklandığı da bir arada değerlendirildiğinde; dava konusu ürünlerir mitelik ve özelliğine göre davacı taralından ilaçların alındığı 09.03.2015 Falura tarihinde dava konusu Ürünlerin Son Kullanma "Tarihine göre Nihai Kullanma Tarihi ürün raf ömrü" dikkate alındığında (2014 / 10 +6 ay ) miadının geçmeyeceği, davalı tarafça ilaçların miadına ilişkin olarak ileti sürülen sürenin uzatılmasına ilişkin beyanının mümkün olduğunun tespit edildiği" yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, davalıdan aldıkları ilaçların parasının peşin olarak ödendiğini, ancak ürünlerin miadının dolduğunu belirterek ödemiş oldukları tutarın tahsili için başlattıkları icra takibine davalının itirazının iptalini istemiş, davalı taraf ise ürünlerin miadının dolmadığını ve süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur. Davalı tarafından davacıya satılan ürünlerin faturasının 09/03/2015 tarihli olduğu, yine ürünlerin üzerinde son kullanma tarihi olarak 2014 yılı 10.ayının belirtildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. TTK'nun 23/1-c maddesi uyarınca malın ayıplı olduğu, teslim sırasında açıkça belli ise alıcının iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmesi gerekir. Ürünün üzerinde son kullanım tarihi gösterilmiş olup bu durum açık ayıp niteliğindedir. (Bkz. Yargıtay 19. HD. 2015/435 E. - 2015/ 13011 K.sayılı ilamı da bu yöndedir.) Dolayısıyla davacının iki gün içerisinde usulüne uygun bir şekilde ayıp ihbarında bulunması gerekirken bu ihbarı yapmadığı, davacının 20/08/2015 tarihinde tespit işlemi yapılması için mahkemeye başvurduğu görülmüştür. Davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmaması nedeniyle davanın reddi kararı yerinde olup ürünlerin son kullanma süresinin uzatıldığına dair yazı bulunduğu hususuyla ilgili değerlendirme yapılmamıştır. Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davacı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir. Hal böyle olunca ilk derece mahkemesi kararına yönelen davacı vekilinin istinaf talebinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinafa gelen davacı üzerinde bırakılmasına, İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarından kullanılmayan kısımların ilk derece mahkemesince talepleri halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi. 01/12/2021