MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul(Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 27/09/2016 tarih ve 2014/190 E- 2016/203 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi"nce verilen 27/12/2017 tarih ve 2017/749 E- 2017/4002 K. sayılı kararın Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkiline ait "Jehan Barbur " isminin davalı tarafından izinsiz olarak kullanıldığını, müvekkilinin isminin vekaletnamede ... olarak görülmekte ise de, " Jehan Barbur" isminin müvekkilinin sahne adı değil gerçek adı olduğunu, " Barbur"un müvekkilinin önceki soyadı olduğunu, müvekkilinin muvafakatı ve izni olmaksızın davalının www.markofoni.com adlı internmet sitesi üzerinde Jehan barbur ismini kullanarak ticari kazanç elde ettiğinin tespit edildiğini, çeşitli ayakkabı ve bot ürünlerinin bu isimle pazarlanıp satıldığını, bu hususu ispat için bir adet de sipariş verdiklerini, TMK 26. maddesi uyarınca zarara uğradıklarını, ayrıca müvekkilinin 2014/00935 başvur unumarası ile 06/01/2014 tarihinde marka başvurusunda bulunduğunu, böylelikle müvekkilinin FİSEK kapsamındaki haklarının da ihlal edildiğini belirterek Jehan Barbur üzerindeki hak sahipliğinin müvekkiline adına ait olduğunun tespitine, müvekkiline ait isim ve markanın yer aldığı ayakkabı çizme ve benzeri ürün ve emtianın satışının önlenmesine, mevcutların toplatılmasına ve imhasına, 3.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL de manevi tazminata hükmedilmesine , isme ve markaya tecavüzün men"ine ve gazetede ilanına karar verilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin Jehan Barbur isminin yer aldığı ayakkabı , çizme ve benzeri ürünleri 11/07/2013 tarihli ürün tedarik sözleşmesi ile dava dışı bir şirketten tedarik ettiğini ve 27/12/2013 tarihinde kampanya düzenlendiğini, müvekkilinin internet sitesi üzerinden satışa sunulan ürünler 3-4 günlük kampanya süresi sona erdikten sonra temin edilemediğini, müvekkilinin kampanyası düzenlendikten sonra davacının 06/01/2014 tarihinde 3,16,25 ve 43.sınıflarda marka başvurusunda bulunduğunu, davacının adının "Jehan İstiklal Önal " olduğunu, dolayısıyla isme tecavüz olmadığını, ayrıca tescil edilmiş bir markada bulunmadığından , markaya tecavüzden söz edilemeyeceğini, tazminat taleplerinin de yerinde olmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacının 2014/00935 sayılı ve "JEHAN BARBUR" ibareli markasının 3,16,25 ve 35.sınıflarda 06/01/2014 tarihinden itibaren davacı adına tescil edildiği, Jehan Barbur ibaresindeki
ilk kelimenin davacının adı olup, ikinci kelimede evlilikten önceki soyadı olduğundan bu ibare üzerinde davacının isim hakkının bulunduğu, davalıya ait sitede bulunan ürünler üzerinde Jehan Barbur ibaresinin markasal olarak yazıldığı ve bu durumun ortalama tüketici nezdinde her iki tarafın ortaklaşa iş yaptığı izlenimi oluşturacağı, dolayısıyla karıştırılma ihtimali sebebiyle bu eylemin davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu, KHK"nun 66/b maddesi uyarınca davalının 2013/2014 yıllarında düzenlenen kampanyada kar elde ettiği, ancak bu tarihi de içeren özel hesap döneminde faaliyet zararı bulunduğu, bu itibarla 6098 Sayılı TBK"nun 50.maddesi uyarınca 2.000,00 TL maddi tazminata karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle "Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile; davacının tescilli markası ve isim hakkını davalı yanın sattığı ürünler üzerinde kullanmak suretiyle markaya tecavüzde bulunduğunun tespiti ile men ve ref"ine, takdiren 2.000,00 TL maddi ve 2.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla taleplerin reddine, karar özetinin Türkiye"de yayın yapan üç büyük gazeteden birinde bir kez ilanına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine; davacı isminin izinsiz kullanılması nedeniyle uğradığı maddi zararı kanıtlamakla yükümlü olduğu, TBK 50. Maddesine göre zararın hakimce belirlenebilmesi ancak zarar miktarının tam olarak tespit edilememesi koşuluna bağlı olup somut olayda ilk derece mahkemesince isme göre herhangi bir tazminat hesap ve incelemesi yapılmadığı gibi istinaf aşamasında taraf vekilleri hesap incelemesi yapılması için oluşturulan ara kararına uymayarak bilirkişi ücreti yatırmadıklarından, davacının uğradığı zararı kanıtlayamadığından hakkaniyete göre tazminat belirleme koşulları da oluşmadığı gerekçeleriyle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüyle, usuli kazanılmış haklar da gözetilerek ; İstanbul 3. FSHHM""nin 2014/190 Esas, 2016/203 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi, marka haklarına tecavüz nedeniyle maddi manevi tazminata hükmolunması ile kararın ilanına ilişkin taleplerin reddine, isim hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesine, JEHAN BARBUR ibaresinin davalının ürünlerinde ve tanıtımlarında kullanılmasının önlenmesine, tanıtımlardan çıkarılmasına, isim hakkının izinsiz kullanılması nedeniyle 2.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden işletilecek avans faiziyle tahsiline, isim ihlali nedeniyle maddi tazminat hesabı yapılmadığından buna ilişkin talebin usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 
Dava, marka ve isim hakkına tecavüz iddiasına dayalı olarak maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
1-Davacı vekili, müvekkilinin adının “Jehan İstiklal”, evlilik öncesi soy adının ise “Barbur” olduğunu, küçük yaşlardan itibaren müzikle ilgilendiğini ve “Jehan Barbur” ismini aynı zamanda sahne adı olarak da kullandığını, bu ibarenin marka olarak tescili için 06/01/2014 tarihinde aynı zamanda marka tescil başvurusunda bulunduğunu, davalının ise kendisine ait www.markafoni.com isimli internet sitesinde bu ibareyi taşıyan bot ve ayakkabı ürünlerini kendisinden izinsiz olarak piyasaya sürdüğünü ileri sürerek davalının müvekkilinin hem isim hakkını hem de markadan doğan hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüş, davalı vekili ise, müvekkilinin dava konusu ürünleri dava dışı bir şirketten tedarik ettiğini ve reklam kampanyası tarihi itibariyle davacının marka başvurusunun bulunmadığını savunmuştur.
İlk derece mahkemesince, davalının davacıya ait marka hakkı ile isimden doğan hakkı ihlal ettiği, 556 sayılı KHK’nın 66/b maddesi ile TBK 50.maddesi uyarınca davanın kısmen kabulü ile 2.000 TL maddi ve 2.000 TL manevi tazminata hüküm olunmuştur.
İlk derece mahkemesi kararının davalı tarafça istinaf olunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak kampanya tarihi itibarile tescilli markası bulunmadığından markadan doğan tecavüzün tespiti, men, ref ve tazminat istemlerinin reddine, kişilik hakları ihlali yönünden ise tecavüzün tespiti, ürünlerde ve tanıtımlarda izinsiz olarak kullanılmasının men ve ref’i ile 2.000 TL manevi tazminat istemi yönünden davanın kabulüne, davacının uğradığı zararın ispat edilemediği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
556 sayılı KHK’nın 9/son maddesinde yer alan “Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi
halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.” şeklindeki düzenleme uyarınca, marka sahibinin marka tescil başvurusundan itibaren marka kapsamındaki mal ve hizmetler itibariyle koruma talep etmesi ve tazminat isteminde bulunmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.
556 sayılı KHK’nın 61/1-a maddesi yollamasıyla 9/2.maddesinde yer alan “ Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması” denilmek suretiyle yasada sayılan hallere ilişkin tüm izinsiz kullanımlar marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemler olarak kabul edilmelidir.
Somut olayda, davacının ayak giysilerini de kapsayacak şekilde 2014/935 sayılı ve “JEHAN BARBUR” ibareli marka başvurusunun 06.01.2014, davacı adına tescil tarihinin ise 27.11.2014 tarihi olduğu anlaşılmaktadır. Davanın 02.04.2014 tarihinde açıldığı anlaşıldığına göre, Mahkemece, davalıya ait ticari kayıtların getirtilerek marka başvuru tarihi olan 06.01.2014 tarihi ile dava tarihi olan 02.04.2014 tarihleri arasında “JEHAN BARBUR” markalı mal satışı yapmış olması ve/veya markanın reklamlarda kullanılmış olması halinde bu eylemlerin marka hakkına tecavüz olarak tespitinin zorunlu olduğu, dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre, davacının marka başvuru tarihi olan 06.01.2014 tarihinden sonra da kampanya ve satış yapıldığı görüldüğü halde, Bölge Adliye Mahkemesince bu delil değerlendirilmeksizin marka hakkına yönelik talepleri yönünden davanın reddi doğru olmamış ve hükmün temyiz eden davacı yararına bozulmasını gerektirmiştir.
2- 4021 sayılı TMK’nın 25 vd. maddeleri uyarınca, bir kişinin ismi üzerinde vazgeçilemez ve devredilemez nitelikte temel kişilik hakları ile bu hakka yönelik saldırıları def etme ve isminin haksız olarak kullanılması nedeniyle de uğradığı zararların tazminini talep etme hakları bulunmaktadır. Hukukta hiçkimse kendi kusuruna dayanarak ondan bir hak elde edemez. O nedenle bir an için isim hakkı izinsiz olarak kullanılan kişiler, kendileri doğrudan bir zarara uğramasalar bile, mütecavizin elde ettiği faydaların kendilerine devrini de talep edebilirler. Uygulamada özellikle tanınmış sporcular, sinema veya ses sanatçısı gerçek kişiler ile çizgi karakterlerinin isim, imaj veya görüntülerinin, bu kişilerin toplumdaki tanınmışlıklarından yararlanmak amacıyla çeşitli mal ve hizmetlerin pazarlanmasında ticari tanıtım vasıtası olarak kullanılması karakter ticareti olarak adlandırılmaktadır. Somut olayda da, davalı tarafın tanınmış ses ve sahne sanatçısı olduğu anlaşılan davacının toplumca bilinen orijinal sahne isminin (evlilik öncesi gerçek isim ve soyisminin) ondan izinsiz olarak ayak giysilerinde ticari tanıtım vasıtası olarak kullanıldığının anlaşılmış olmasına göre, davacının bu uğurda uğradığı bir zararın varlığı şartı aranmaksızın yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davalıdan maddi tazminat talep edebileceğinin kabulü gerekirken, hatalı gerekçeyle, isim hakkının ihlali yönünden maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu gerekçeyle da temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) no"lu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK"nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 13/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.