Danıştay 4. Daire 2016/10486 Esas 2021/1895 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10486
Karar No : 2021/1895

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2011 takvim yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin avukatlık faaliyeti kapsamında incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca söz konusu takvim yılında serbest meslek makbuzu düzenlemeyerek kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re'sen tarh edilen 2011/1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 ve 11 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; vergi incelemesinde davacının avukat olarak takip ettiği icra dosyalarının herbirinden elde ettiği vekalet ücretleri tutarı ve serbest meslek kazançlarının elde edildiği dönemler somut olarak tespit edilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile davacının takiplerini yaptığı icra dosyaları bilgilerine göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca yapılan hesaplama sonucunda belirlenen matrah farkına göre yapılan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında yapılan ihbar sonucunda yapılan incelemede bir kısım icra takibi için serbest meslek makbuzu düzenlenmediğinin tespit edildiği, buna göre Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer alan tutar dikkate alınarak karşı taraf vekalet ücretinin tespit edildiği, buna göre mükellefin gelir ve geçici vergi beyanları yeniden düzenlenerek fark ödenecek vergi çıkan dönemler için tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer tarhiyatı yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı vekili tarafından, yapılan inceleme raporuna geçmişe dönük tarih atıldığı, rapora mesnet alınan verilerin raporun hazırlanma tarihinden daha sonra olduğu, matrahın hesaplanmasına esas alınan cd'nin istenildiği halde kendisine sunulmadığı, bu nedenle incelemenin yetersiz olduğu, karşı taraf vekalet ücretinin katma değer vergisine tabi olmadığı, niteliği itibariyle yargılama gideri olan karşı taraf vekalet ücretinden katma değer vergisi uygulanmasının mümkün olmadığı, serbest meslek makbuzu düzenlenmeyen dosyalarda karşı taraf vekalet ücretlerinin tahsil edilmemiş olduğu, bu nedenle de serbest meslek makbuzu düzenlenmemesinin gerekmediği, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Makbuz mecburiyeti" başlıklı 236. maddesinde, serbest meslek erbabının, mesleki faaliyetlerine ilişkin her türlü tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim etmek ve bir nüshasını müşteriye vermek, müşterinin de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetinde olduğu, "Makbuz muhteviyatı" başlıklı 237. maddesinde de, serbest meslek makbuzlarına, makbuzu verenin soyadı, adı veya unvanı, adresi, vergi dairesi ve hesap numarası, müşterinin soyadı, adı veya unvanı ve adresi, alınan paranın miktarı, paranın alındığı tarihin yazılacağı ve bu makbuzların serbest meslek erbabı tarafından imzalanacağı, serbest meslek makbuzlarının seri ve sıra numarası dahilinde teselsül ettirileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un 236. ve 237. maddelerinde serbest meslek makbuzlarına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, serbest meslek makbuzunun hangi şartlarda, kime ve nasıl düzenleneceği açıkça gösterilmiş, ihtiva etmesi gereken bilgiler sayılmıştır. Buna göre hükmedilen vekalet ücretinin tahsili sırasında serbest meslek makbuzu düzenlemesi yasa gereğidir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65. maddesinde, hertürlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançların serbest meslek kazancı olduğu, serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlemin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması olarak tanımlanmış, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde de avukatlığın, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu hükmüne yer verilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu düzenlemesine yer verilmiş, aynı Kanun'un 20. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedelinin katma değer vergisi dahil edilerek tespit olunacağı ve verginin müşteriye ayrıca intikal ettirilmeyeceği, 27. maddesinin 5. fıkrasında ise, "serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmetin bedeli, bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamayacağı" hükme bağlanmıştır.
1136 sayılı Kanun'un "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinin 4. fıkrasında, Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamayacağı, 5. fıkrasında ise, dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata ait olduğu ifade edildikten sonra, bu ücretin; adı geçen Kanunun 168. maddesi ile belirlenen usulle yürürlüğe konulan ve hükmün verildiği tarihte geçerli ''Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi''ne göre belirleneceği vurgulanmış, "Yargı mercilerine karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin miktarı" başlıklı 169. maddesinde ise; Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az olmayacağı ifade edilmiştir.
Dava konusu dönemde yürürlükte bulunan ve 03/12/2010 tarihli ve 27774 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1. maddesinde, bütün hukuki yardımlarda avukat ile iş sahipleri arasında geçerli ücret sözleşmesi yapılmamış olan veya avukatlık ücretinin kanun gereği karşı tarafa yükletilmesi gereken durumlarda, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümlerinin uygulanacağı, bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlaştırılamayacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı adına düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda; hakkındaki ihbar dilekçesi ile ihbar dilekçesi eki flash bellek içerisinde davacının tahsil ettiği iddia edilen karşı taraf vekalet ücretlerine ilişkin dökümlerin, 2011 yılında davacı tarafından kapatılan dosyalar hakkında UYAP Bilişim Sisteminden gönderilen bilgilerin ve mükellefin düzenlediği serbest meslek makbuzlarının karşılaştırılması sonucunda 2011 yılında UYAP listelerinde yer aldığı halde serbest meslek makbuzu düzenlenmemiş görünen dosyaların tespit edildiği, davacının 2011 yılında kapatmış olduğu dosya sayısının 16658 adet olduğu, bu dosyaların 16634 adetinin icra dosyası, 22 adetinin hukuk dava dosyası, 1 adetinin ise hukuk değişik iş dosyası olduğu, 16634 adet icra dosyasının 14626 adeti haricen tahsil, 1538 adeti takipsizlik, 16 adeti vazgeçe/feragat, 439 adeti infaz, 14 adeti aciz vesikası, 1 adeti boş olarak kapatıldığı, karşılaştırma sonucunda davacının 2011 yılında kapatmış olduğu halde serbest meslek makbuzunu düzenlemediği dosyaların tespit edildiği ve bu dosyalar üzerinde yapılan araştırma ve davacının açıklamaları da dikkate alınarak 2011 yılı Gelir Vergisi matrah farkının hesaplandığı, davacının 2011 yılında kapattığı dosyalara ilişkin UYAP'tan alınan bilgiler ile 2011 yılında düzenlediği serbest meslek makbuzlarının karşılaştırılması sonucunda 3928 adet serbest meslek makbuzu düzenlenmemiş dosyanın bulunduğu, 3928 dosyanın 3913 adeti icra dosyası, 13 adeti hukuk dava dosyası, 1 adeti hukuk değişik iş dosyası, 1 adetinin ise ceza dava dosyası olduğu, haricen tahsil ve infaz olarak kapatılan dosyalar için tahsilat yapılmaması gibi bir durum mümkün olmadığından bu dosyalar için 2011 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde yer alan KDV dahil tutar 180,00 TL'nin dikkate alındığı, takipsizlik nedeniyle kapatılan dosyalardan ödeme yapıldığı tespit edilen dosyalar dışında kalan dosyalar (1284 dosya) ile vazgeçme/feragat (3 dosya ) ve aciz vesikası (1 dosya) olarak kapatılan dosyaların hesaplamalar da dikkate alınmadığı, yine davacı lehine hareketle düzeltme beyananmesi ile beyan edilen (1073 dosya) ve serbest meslek makbuzu var yazılı (254 dosya), mükerrer olduğu tespit edilen (10 dosya), kapatma usulü tespit edilemeyen (1 dosya), 2011 yılı Turkcell listesinde yer aldığı tespit edlien (220 dosya) toplamda 2846 dosyanın hesaplamalara dahil edilmediği ve 1082 dosya (=3928-2846) için serbest meslek makbuzu düzenlemediğinin tespit edilerek, söz konusu serbest meslek makbuzları dikkate alınarak gelir vergisi matrah farkı bulunduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan yasal düzenlemelere göre, avukatlık mesleğinin, serbest meslek faaliyeti, bu meslekten elde edilen kazancın da serbest meslek kazancı olduğu, serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin ve bu kapsamda dava sonunda mahkeme ilamına göre veya icra takibi sonucu avukatlık tarifesine dayanılarak karşı tarafa ödenecek vekalet ücretinin katma değer vergisine tabi bulunduğu açıktır. Yine avukat tarafından alınacak ücretin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen tutardan az olmayacağı, 3065 sayılı Kanunun 27/5, 1136 sayılı Kanunun 169 ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde ifade edilmiş bulunmakta olup, davacının belirtilen hükümlere göre karşı taraf vekalet ücretinin tahsil edilmediğinin kabulü mümkün değildir.
Buna göre, yapılan incelemede davacı lehine hareket edilerek serbest meslek makbuzu düzenlemediği tespit edilen dosyalar için avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanmak suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.