MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 1. İş Mahkemesince davalı ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden reddine dair verilen 29.03.2012 gün ve 2009/996 E.-2012/280 K. sayılı kararın incelenmesi temyizen davacı vekili ve davalı İzmit Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSU) Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 27.12.2012 gün ve 2012/9539 E.- 2012/29878 K. sayılı kararı ile;
"...Davacı, 11.11.2003 tarihinde Kocaeli Valiliği Avluburun Grubu İçme Suyu Birliğinde atıksu arıtma tesisisinde çalışmaya başladığını, 27.04.2009 tarihli devir protokolü ile tesisin İSU Genel Müdürlüğüne devredildiğini, 01.05.2009-01.10.2009 tarihleri arasında taşeron Belde A. Ş. işçisi olarak, bu tarihten sonra da davalılardan Pramit Ltd. Şti. ve ... Ltd. Şti. ortak girişimi işçisi olarak çalıştırılmaya devam edildiğini, İSU Genel Müdürlüğünün devir protokolü gereği devraldığı tesislerdeki personelleri kendi kadrosunda çalıştırmadığını muvazalı olarak taşeron işçisi olarak çalıştırdığını, İSU personelinin sahip olduğu ekonomik ve sosyal hakların yarısını aldığını, İSU işçileri ile aynı oranda ücret alması gerektiğinin ve tüm sosyal haklarla beraber ücretinin tespiti ile 01.05.2009 tarihinden dava tarihine kadar olan döneme ait işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı .... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacının Kocaeli Valiliğine bağlı kurumlarda çalıştığını, asıl işverenin Kocaeli Valiliği olduğunu, 27.04.2009 tarihinde de İSU Genel Müdürlüğüne devredildiğini, bu işlemler yapılırken davacının hiçbir itirazının olmadığı gibi yapılan işlemlere karşı dava açmadığını, muvafakat ettiğini, idareyle yapılan sözleşmede belirlenen işçi ücretlerini ödemekle mükellef olduğunu, 01.10.2009 tarihinde tüm maaş ve özlük hakları işçinin sözleşme ile bağlı bulunduğu kurum olan İSU Genel Müdürlüğünce düzenlendiğini, yapılan sözleşme gereği müvekkil firmanın ücret belirlemesinin söz konusu olmadığını, müvekkil firmanın idarece hazırlanan şartnamede belirlenen ücretleri ödemekle yükümlü olduğunu, zamanaşımı ve husumet itirazı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... vekili, davacının çevre ve imar koruma birliğine ait atıksu arıtma tesisinde çalışırken bu birlik ile müvekkil kurum arasında 27.04.2009 tarihinde imzalanan protokol ile Şekerpınar ve Mutlukent atıksu arıtma tesislerinin İSU Genel Müdürlüğüne devredildiğini, devir şartları başlığının 3. maddesinin b. fıkrasında "Arıtma tesislerinde çalışan çevre birliğine ait 4 personelin tesislerin devir protokolünün imzalandığı tarihe kadar olan ihbar ve kıdem tazminatları çevre birliğine ait olup protokolün imzalanmasından sonra bu personeller İSU tarafından doğrudan veya hizmet alımı yoluyla istihdam edilecektir. Bu personellerin daha sonra oluşacak kıdem ve ihbar tazminatları doğrudan İSU tarafından istihdam halinde İSU"ya hizmet alımı yoluyla istihdam halinde ise ilgili firmaya ait olacaktır" hususunun kararlaştırıldığını, davacının hizmet alımı ihalesi neticesinde hizmet alımı yoluyla istihdam edildiğini, bu şekilde istihdamın protokol hükümlerine uygun olduğunu, davacı işçinin taleplerinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... Temizlik vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işte İSU"nun işçileri ile birlikte çalıştığı, bu sebeple davacının asıl işveren olan İSU"nun işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, bunun sonucu olarak da, eşit işlem borcuna aykırı olarak İSU"nun asıl işçilerinin faydalandığı sosyal haklardan ve ücret farklarından faydalandırılmadığı, dosya içerisine getirtilen emsal işçi bordrolarının TİS hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, bu hususlar dikkate alınarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın hüküm kurmaya elverişli olduğu sonuç ve kanaati ile davanın davalı ... yönünden kabulüne, diğer davalılar yönünden reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Somut olayda, davacının çalıştığı tesis 17.04.2009 tarihinde İSU Genel Müdürlüğüne devredildiğine göre, devir tarihi ve sonraki dönemi kapsayan bordrolar getirtilmeli, davacının devirden sonra TİS’den yararlanma koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılıp, davacının çalıştığı atıksu arıtma tesisinde davacı ile aynı işi yapan işçiler tespit edilerek, bu işçilerin ücret bordroları getirtilip, kıyaslama yapıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava fark ücret, sorumluluk zammı, yol ücreti, elbise bedeli, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin 01.02.2006 tarihine kadar Kocaeli Valiliği bünyesindeki işyerlerinde çalıştığını, 27.04.2009 tarihinde yapılan protokol ile ..."ne devredildiğini, devir ile birlikte ... işçisi olacağının bildirilmesine rağmen önce Belde A.Ş., son olarak davalı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının işçisi olarak çalıştırıldığını, davalı ..."nün kadrolu işçileri ile aynı ücreti alması gerekirken ücretinin düşük belirlendiğini, kadrolu işçilerin yararlandığı diğer ekonomik ve sosyal haklardan da yararlandırılmadığını ileri sürerek fark ücret, sorumluluk zammı, yol ücreti, elbise bedeli, ilave tediye ve ikramiye alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı .... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili davacının müvekkili şirketin işçisi olmadığını, Kocaeli Valiliği"ne bağlı birimlerde çalıştığını, 27.04.2009 tarihinde davalı ..."ne devredildiğini, idare ile yapılan sözleşmelerde kararlaştırılan ücretin ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Tem. İlaç. Gıda Paz. İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı İzmit Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSU) Genel Müdürlüğü vekili davacının 27.04.2009 tarihinde imzalanan devir protokolünün 3 ncü maddesinin B fıkrasına göre hizmet alımı yolu ile istihdam edildiğini, taleplerinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığını savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davacının, davalı ..."nün asıl işinde onun işçileri ile birlikte çalıştığından davalı ..."nün işçisi sayılması gerektiği, eşit işlem borcuna aykırı olarak kadrolu işçilerin faydalandığı sosyal haklardan ve ücret farkından yararlandırılmadığı, emsal işçi bordrolarının toplu iş sözleşmesi hükümlerine uygun biçimde düzenlendiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın hüküm vermeye elverişli olduğu gerekçesi ile davalı ... hakkında açılan davanın kabulü ile toplam 12.538,78 TL ücret farkı, ikramiye, ilave tediye, sorumluluk zammı, elbise bedelinin bu davalıdan tahsiline, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı ... davalı ... vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının dava konusu ettiği talepleri ile ilgili olarak mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren- alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.
Alt işverenlik sözleşmelerinin kamusal alandaki mal ve hizmet üretiminde yarattığı sıkıntı nedeniyle 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanunun 18 nci maddesi ile İş Kanunu"nun 2 nci maddesine eklenen fıkra uyarınca “...(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar.
(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”
İşverenin asıl işçisi olduğu halde muvazaalı olarak alt işveren işçisi olarak gösterilen işçinin asıl işverenin kadrolu işçileri ile aynı ücreti talep etmesi 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2 nci maddesinin emredici hükmüdür. Ayrıca asıl işverenin işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanması da mümkün olacaktır. ( Ünal, N.: Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, s. 411)
Öte yandan istek döneminde (01.05.2009-29.12.2009) yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 22 nci maddesinde "Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz. İşçi veya işverenler aynı zamanda ve aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olamazlar. Birden çok sendikaya üye olunması halinde, sonraki üyelikler geçersizdir.
Bir işyerindeki işçiler yardımcı işte çalışsalar bile ancak işyerinin bağlı olduğu işkolunda kurulu sendikaya üye olabilirler.
İşçi sendikasına üyelik, işçinin beş nüsha olarak doldurup imzaladığı ve notere tasdik ettirdiği üye kayıt fişini sendikaya vermesi ve sendika tüzüğünde belirlenen yetkili organın kabulü ile kazanılır. Üyelik başvurusu,sendika tarafından en çok otuz gün içinde reddedilmediği takdirde üyelik istemi kabul edilmiş sayılır. Haklı bir sebep gösterilmeden üyeliği kabul edilmeyen işçinin, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren otuz gün içinde iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede dava açmak hakkı vardır. Mahkemenin kararı kesindir.
Üyeliği kesinleşen işçinin üye kayıt fişinin birer nüshasının sendikaca onbeş gün içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına ve işçinin çalıştığı işyerinin bağlı bulunduğu Bölge Müdürlüğüne gönderilmesi zorunludur. Üye kayıt fişinin bir nüshası da işçinin kendisine verilir."
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 9"ncu maddesinde ise, "Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar.
Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar.
Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta işçi sendikasının muvafakatı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir.
Dayanışma aidatı miktarı, üyelik aidatının üçte ikisidir.
Faaliyeti durdurulmuş sendikalara dayanışma aidatı ödenmez. " hükümlerine yer verilmiştir.
Toplu iş sözleşmesinin kapsamına giren işyerlerinde iş sözleşmesi ile çalışanlardan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan iş sendikasına üye olanlar hiçbir işleme gerek olmaksızın kanun gereği toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri ile bağlanırlar ve ondan yararlanırlar. Toplu iş sözleşmesi ile bağlılık ve yararlanma işçilik ve üyelik sıfatlarının bir arada devam ettiği sürece mümkün olup taraf işçi sendikasının üyesi olmasına rağmen toplu iş sözleşmesinin kapsadığı bir işyerinde çalışmayan işçiler gibi, toplu iş sözleşmesi kapsamına giren bir işyerinde çalışmasına rağmen taraf işçi sendikasının üyesi olmayan işçilerin de toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün olmayacaktır. (Ünal, N.: Toplu İş İlişkileri, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2.Baskı, s. 405)
Ancak toplu iş sözleşmesinin kapsamına giren işyerinde çalışan ve taraf sendikaya üye olmayan işçi dayanışma aidatı ödemek sureti ile toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir.
Taraf işçi sendikası üyesi olan işçi toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihte üye ise toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden; sonradan üye olmuş ise üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten; taraf sendikaya üye değilse dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğine dair talep tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanacaktır.
Az yukarıda belirtildiği üzere aslında asıl işverenin işçisi olmasına rağmen muvazaalı olarak alt işveren işçisi olarak gösterilen işçi de asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir yeter ki, toplu iş sözleşmesinden yararlanması için gerekli yasal koşullar oluşsun.
İrdelenmesi gereken başka bir husus ise "eşit işlem borcu"dur.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177).
Eşitlik ilkesi Anayasanın 10 ncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin 1"nci fıkrasına göre “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla, Anayasanın 10 uncu maddesine eklenen 2 nci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu Anayasal ilke iş hukukunda, 4857 sayılı İş Kanununun 5 inci maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 nci maddesinde:
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20"nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur. (Yıldız, G. Burcu: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68)
Buna göre, işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re"sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden sözedilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, 2009.179).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları oluşturabilir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı 01.02.2006-29.12.2006 tarihleri arasında 1005127 SGK sicil numaralı Çevre ve İmar Koruma Birliği işyerinde, 04.01.2007 tarihinde 1 gün 1071038 SGK sicil numaralı KOÇEV Çevre Yatırım ve Hizmetler San. ve Tic. A.Ş. işyerinde, 15.03.2007-30.04.2009 tarihleri arasında 1005127 SGK sicil numaralı Çevre ve İmar Koruma Birliği işyerinde; 27.04.2009 tarihinde Kocaeli Büyükşehir Belediyesi ... ile Kocaeli İli Çevre ve İmar Koruma Birliği arasında imzalanan protokol kapsamında bu tarihten itibaren Belde Özel Sağlık ve Eğitim Hizm. Sosyal Hizm. Gıda ve Tic. A.Ş. ile davalı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı işçisi olarak çalışmıştır.
Mahkemece talimat yolu ile yerinde (Gebze Arıtma Tesislerinde) yapılan keşfe katılan Kocaeli Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Makina Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi, Hukukçu ve Endüstri Mühendisi bilirkişilerden oluşan heyet tarafından hazırlanan 10.02.2012 havale tarihli bilirkişi raporunda davacının yaptığı işlerin Gebze-Mutlukent"te bulunan atıksu arıtma tesisine gelen atıksulardan numune alınması, kontrol edilmesi, boşaltılması, araç giriş çıkışlarının, makina ve ekipmanların kontrolü ve bunlarda ortaya çıkacak arızaların giderilmesi, tesisin temizliğinin sağlanmasından ibaret bulunduğu, bu işlerin bir arıtma tesisinde yapılan günlük rutin işlerden olduğu, davacının yaptığı işler arasında yardımcı iş sayılabilecek iş bulunmadığı gibi özel uzmanlık da gerektirmediği belirtilmiştir.

Bununla birlikte mahkemece davacının işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında davalı ..."nün asıl işinde kadrolu işçilerle birlikte çalıştığı, bu nedenle davalı ..."nün işçisi olması gerektiği kabul edilmiştir.
Mahkeme ile Özel Daire arasında davacının muvazaalı bir asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında çalıştırıldığı konusunda ihtilaf bulunmadığına göre, davacı Anayasa"nın 10 ve 4857 sayılı İş Kanununun 5 inci maddesinde ifadesi bulan işverenin "eşit işlem borcu" kapsamında davalı ..."nün aynı işi yapan aynı kıdemdeki işçilere ödediği ücretin kendisine de verilmesini ve ayrıca işyerindeki işçilerin yararlandığı diğer ekonomik ve sosyal haklardan yararlandırılmasını talep edebilecektir. Ancak bunun için davacının emsali işçinin tespiti gerektiği gibi, işyerinde uygulandığı anlaşılan toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarının oluşup oluşmadığının da belirlenmesi önem arzedecektir.
Bu durumda mahkemece, öncelikle davacının emsali işçiler belirlenmeli, bu işçilerin ve davacının ücret bordroları getirtilmeli, ayrıca davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarını taşıyıp taşımadığı araştırılarak toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarının oluşmadığının anlaşılması halinde toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan emsal işçi tespit edilerek ve bu işçinin bordroları getirtilerek davacı işçinin fark alacaklar ile toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı konusunda sonuca varılmalıdır.
Buna göre, mahkemece davacının emsali olmayan üç işçinin devirden sonraki döneme ait toplu iş sözleşmesine göre düzenlendiği anlaşılan ücret bordrolarındaki ücret seviyesi ve diğer ekonomik ve sosyal haklara göre kıyaslama yapılarak toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarının oluşup oluşmadığı da araştırılmadan fark alacaklar ve toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklar hesaplanmak sureti ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.