MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 19.01.2010 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 09.06.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_K A R A R_

Dava, eser bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.
Davalı, alınan mermerlerin reddi gerekecek boyutta ayıplı çıktığını davacıya ayıp ihbarında bulunulduğunu buna rağmen ayıplı imalatın değiştirilmediğini, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava reddedilmiştir.
Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
Eserdeki ayıbın ne olduğu ve iş sahibinin hakları Borçlar Kanununun 360. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre şayet meydana getirilen eser iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşmede kararlaştırılan koşullara aykırı ise o eser ayıplıdır. Eserin ayıbı halinde iş sahibi ayıba karşı tekeffülden doğan hakları olan; eseri kabulden kaçınma, ayıplı işten uygun bir bedel indirimini veya ayıpların giderilmesini isteme yetkisine sahiptir. Kuşkusuz eserin açık veya gizli ayıplı olması durumunda Borçlar Kanununun 359 ve 362. maddelerinde öngörülen ayıp ihbarının iş sahibi tarafından yapılması gerekir.
Bu genel anlatımlardan sonra somut olaya gelince;
Taraf sözleriyle davalı iş sahibinin eserdeki ayıpların davacı yükleniciye ihbar ettiği eser bedelini ödememek suretiyle de ihbarında ısrar ettiği sabittir. Bilirkişi incelemesine göre de yapılan şeyin iş sahibi tarafından kullanılamayacak derecede ayıplı olduğu saptanmıştır. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden iş sahibi Borçlar Kanununun 360. maddesindeki eseri kabulden kaçınma hakkını kullanmış olacağından eserin bedelini de ödemesi gerekmez.
Ne var ki, yine bilirkişi raporuna göre davalı tarafından teslim alınan mermerler üzerleri başka bir malzeme ile kaplanarak yapıda kullanılmıştır. Bunların yapıdan sökülerek davacı yükleniciye iadesi ağır masrafı gerektireceğinden davalının eser bedelini ödemesi gerekmez ise de bunların hurda değerinin bulunarak davacıya verilmesi gerekir.
Mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişiden ek rapor alınarak yapıda kullanılan ve sökülme olanağı bulunmayan mermer plakaların dava tarihindeki hurda değerini tespit etmek bu değerle sınırlı olarak davayı kısmen kabul etmek olmalıdır.
Değinilen yön gözardı edilerek, istemin bütünüyle reddi doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 16.01.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.