Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, taraflar arasında, restaurant binası yapılmasına ilişkin 19.09.2012 tarihli sözleşme yapıldığını, işin tamamlanıp teslim edildiği halde bakiye 61.280,00 TL iş bedeli alacağının ödenmediğini ve ... . İcra Müdürlüğü"nün 2013/5471 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı anlaşmaya aykırı olarak fazla miktarlı fatura düzenlendiğini, KDV dahil kesilmesi gereken faturadaki bedelin 307.366,40 TL olması gerektiğini, yapılan işlerin bedelinin ödendiğini, davacının kabul ettiği 288.000,00 TL kabul edilse bile kalan alacağın 19.366,40 TL olması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece; davanın kabulüne karar verilip %20 oranında da icra inkâr tazminatına hükmedilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 6098 sayılı TBK 470 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu ... ilinde ... binası yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
6098 sayılı TBK 481. maddede iş bedeline ilişkin konulan kural bedelin taraflarca açıkça kararlaştırılmadığı ya da yaklaşık olarak kararlaştırıldığı hallerde uygulanabilir olup, sözleşmede bedel açıkça kararlaştırılmış ise iş bedelinin bu tamamlayıcı kurala göre değil,
sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Sözleşme hükümlerine göre hesaplama yapabilmek için gerekiyorsa keşif ve bilirkişi delillerine başvurulmalıdır.
Sözleşmede, fazla işin yapılması öngörülmüş ve bedelin nasıl hesaplanacağı da kararlaştırılmış ise sözleşmede belirlenen bu yönteme göre fazla veya farklı işlerin bedeli hesaplanacaktır. Bu şekilde bir kararlaştırma yok ise, gerek sözleşme kapsamında fazla iş (iş artışı), gerekse sözleşme kapsamı dışında farklı iş olsun, bu şekilde yapılan fazla imalâtların bedeli, iş sahibinin yararına olması ve kamu düzenine aykırı olmaması koşuluyla TBK"nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanıp ödenir.
6100 sayılı HMK hükümlerine göre, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altındadır (HMK 190). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1). Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür (HMK 267/1).
Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi hâkimin, bilirkişinin yerine geçerek hâkimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez. HGK"nın 04.02.2009 tarihli 2008/4-823 Esas 2009/50 Karar sayılı kararında da hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsî bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir.
Bilirkişinin rapor ve ek raporları raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde, hâkim bu çelişkiyi giderecek rapor veya ek rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hâkimin özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve alınan bilirkişi raporu hüküm tesisine elverişli olmayıp, mahkemece iki kişilik bilirikişi heyeti seçildiği halde ve
kök raporda her iki bilirkişinin imzası bulunmasına rağmen alınan daha sonraki ek raporlarda sadece İnşaat Mühendisi ..."den ek rapor alınmış, ne var ki mahkemece ek raporda belirtilen miktara da itibar edilmeden talep gibi karar verilmiştir. Oysa taraflar arasında birim fiyat eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Tüm hesaplamanın birim fiyatlara göre yapılması zorunludur. Bu nedenlerle mahkemece seçilecek üç (3) bilirkişi kurulu ile mahallinde yeniden keşif icrası ile gerekli ölçüm yapılmak suretiyle davacının yapmış olduğu imalâtları birim fiyatlarla hesaplayıp, alınacak raporlara itirazlar da değerlendirilerek davacı yüklenicinin haketttiği iş bedeli belirlenip sözleşme kapsamında yapılan işlerin sözleşme fiyatlarıyla, sözleşme dışı yapılan işlerin ise mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenip hükmedilecek iş bedelinin bulunması, davalı iş sahibinin ödediği 288.000,00 TL"nin mahsubuyla bakiye bedel üzerinden itirazın iptâline, alacak yargılamayı ve bilirkişi raporu alınarak hesaplamayı gerektirdiğinden icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.