Danıştay 8. Daire 2021/307 Esas 2021/1933 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/307
Karar No : 2021/1933

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Birliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Sağlık Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olan davacıya, ... Sağlık Eczanesinin esasen Eczacı ... tarafından işletildiği ve muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin Türk Eczacıları Birliği ... Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın ... tarih ve ... sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; davacı hakkında tespiti yapılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının kiralık olan eczanesinin mal sahibini tanımadığı, kira kontratının varlığından haberdar olmadığı, SGK reçetelerinin grupları ve sıralı dağıtımı yapılan reçetelerin neler olduğunu bilmediği, ecza depolarına yapılan ödemeler ile ilgili usulleri bilmediği, (SUT) Sağlıkta Uygulama Tebliği'ni bilmediği, eczane çalışanları ile ilgili bilgilerinin eksik olduğu, öte yandan, eczanede yapılan denetime elde edilen bir evrakta "... maaş" şeklinde ifadenin karşısında 2.300,00-TL yazılı olduğu, davacının eczanesinde 2013 yılında staj yapan eczacının ifadesinde eczanenin sahibini ... olarak bildiğini ifade ettiği, davacının iskonto oranını ve SGK şifresini bilmediği, davacının eczaneye 1-2 saat uğradığını beyan ettiği dikkate alındığında, eczanenin hemen hemen her türlü iş ve işlemlerinin başkalarınca yürütüldüğü sonucuna varıldığından, eczanenin muvazaalı işletildiğinden bahisle davacı hakkında tesis edilen 180 gün süre ile sanat icrasından men cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi'nin esasen ... Sağlık Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürü Eczacı ... tarafından muvazaalı olarak işletildiği gerekçesiyle yapılan soruşturma kapsamında, Türk Eczacıları Birliği ... Eczacı Odası Haysiyet Divanı tarafından ... Eczanesi'nin esasen Eczacı ... tarafından muvazaalı olarak işletildiğinden bahisle 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 30/c maddesi uyarınca davacıya ve Eczacı ...'ye 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verildiği, davacı hakkındaki cezanın dosyada bulunan bilgi, belge ve tutanaklardan isnad olunan eylemin sübut bulduğu gerekçesiyle Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararı ile aynen kabul ve tasdik edildiği, Eczacı ... hakkındaki cezanın ise dosyada bulunan bilgi, belge ve tutanaklardan davacıya disiplin cezası verilmesini gerektirecek nitelikte kesin ve kuşkudan uzak delil bulunmadığı gerekçesiyle Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın 04/07/2019 tarihli kararı ile Eczacı Odasına iadesine karar verildiği, bu durumda davalı idare tarafından, "iki tarafın iradesi ile beyanları arasında istenerek meydana getirilen bir uygunsuzluk hali" olarak tanımlanan muvazaanın iki tarafından biri olan davacının muvazaa yaptığı kabul edilirken, diğer tarafın muvazaa yapmadığının kabulünün çelişkili ve hukuka aykırı olduğu, soruşturma kapsamında davacının ifadesinin avukatı olmadan ve psikolojik baskı ortamında alınmasının savunma hakkını etkisizleştirdiği, aynı konu ile ilgili olarak daha önce yapılan soruşturmada muvazaa olmadığına karar verildiği halde ikinci kez aynı konuda yapılan soruşturmanın mükerrer ve hukuka aykırı olduğu, yerleşik yargı kararları çerçevesinde eksik inceleme ve varsayımlar üzerinden, eczane çalışanlarının ifadesine başvurulmadan, davacının bazı konulardaki bilgisinin eksik olduğu, sorulara ters cevap verdiği şeklinde ithamlara dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, muvazaa eyleminin niteliği gereği gizli anlaşmalar çerçevesinde yapılması sebebiyle, yaptırım uygulamakla yükümlü ve yetkili olan idarenin eylemi somutlaştırması aranmakla birlikte, gizliliğin esas olduğu bu eylemin saptanmasında şüpheden tamamen uzak tespitlerde bulunulmasının aranmasının fiilen imkansız olduğu gibi bu durumun eylemde bulunan pek çok failin cezasız kalmasına sebebiyet vereceği, kaldı ki davacının eczanesinin bulunduğu kira kontratına ait bilgilerden ve kira bedelinin ödendiği şahsın kim olduğundan habersiz olduğu, SGK iskonto oranlarına esas resmi satış hasılatı ile SGK iskonto oranlarını ve SGK şifresini bilmediği, eczanesinin işlerini görmek üzere yarı zamanlı olarak çalıştırdığı ...'a eczane işlemleri ile ilgili olarak tüm işlemleri yapmak üzere vekaletname verdiği, vergi ödemelerinin ne şekilde yapıldığını anılan şahsı arayarak cevapladığı, eczanede yapılan denetimde ele geçen masrafların yazılı olduğu evrakta ... 5.000-TL, diğer bir evrakta ise ... maaş notu içeren 2.300-TL ifadesinin tespit edildiği, SUT sorusuna "sağlıkta uzmanlık" şeklinde cevap verdiği, eczanesine günde 1-2 saat uğradığını, başka işlerle meşgul olduğunu, kendisine eczane ile ilgili başka soru sorulmamasını beyan etmesinin eczanenin muvazaalı olarak işletildiğine yönelik ikrar içeren somut ve kesin delil teşkil ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul Eczacı Odasına bağlı olarak ... Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürlüğünü yapmakta olan davacı hakkında muvazaalı eczane işlettiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine 02/08/2018 tarihli denetleme tutanağına istinaden yapılan çağrıda oluşturulan görüşme tutanağının değerlendirilmesi sonucunda, İstanbul Eczacı Odası Yönetim Kurulu kararı ile davacının Onur Kuruluna sevk edildiği, Onur Kurulu ile davacı arasında yapılan görüşmede davacıdan bazı belgelerin istenildiği, davacı tarafından sunulan belgeler ve davacı ile yapılan görüşmede; "...davacıya 2006 yılının Ağustos ayında Eczacı ...'den devir aldığı ... Eczanesiyle ilgili sorular sorulduğu, 2006 yılında eczanesini devir alırken ödediği devir ücretinin sorulduğu, davacının bu ücreti söyleyemeyeceğini ifade ettiği; devir aldığı eczanenin dükkan sahibi, kira tutarı ve kontrat süresinin sorulduğu, dükkan sahibinin ... olduğunu, kirasının da 5.000-TL civarında olduğunu söylediği, tam rakamı bilemediği, ayrıca her yıl kira kontratı yapmadıklarını kontratın her yıl otomatik olarak yenilendiğini ifade ettiği, ancak, davacının getirmiş olduğu evraklar incelendiğinde kira kontratının 01/01/2017 tarihinde yenilendiği ve kiraya verenlerin ..., ... ve ... isimli kişiler olduğunun görüldüğü; davacı kirayı ...'e ödüyoruz diye ifade verirken, hesaplar incelendiğinde kiranın ... isimli kişinin hesabına yatırıldığının görüldüğü, ancak, davacıya ... kimdir? diye sorulduğunda ...'i tanımadığını ifade ettiği, davacının ne eczanenin mal sahibini, ne kira kontratının varlığını, ne de kirasını tam olarak bilmediği; davacıya eczanesinin işleyişiyle ilgili olarak birtakım sorular sorulduğu, bu kapsamda davacının bir eczanenin işleyişi ile ilgili önem arz eden resmi satış hasılatı, SGK iskonto oranları ve SGK şifresini bilmediği, eczanenin çalışanları hakkında yeterli bilgi sahibi olmadığı, davacıdan SUT için "Sağlıkta Uzmanlık" cevabının alındığı, davacının eniştem dediği ...'ın da eczaneyi devir aldığından beri yanında yarı zamanlı olarak çalıştığını ifade ettiği, ancak yarı zamanlı çalışan eniştesine eczane işleri için kapsamlı bir vekalet verdiği, bunun da eczane işleyişinde hiç söz sahibi olmadığını gösterdiği; eczanenin internet bankacılığı işlemlerinin de yine enişte ... tarafından yapıldığı, internet bankacılığı için gerekli olan şifrelerin, davacının numarasını bilmediği eczanede kullanılan bir cep telefonuna geldiği; eczaneye ait vergileri nasıl ödediği sorulduğunda ise o sırada eniştesi ...'ı telefonla arayarak bankaya elden yatırarak ödediğini öğrendiği, davacının eczanesinde yapılan denetim esnasında ele geçen bir evrakta masrafların yazıldığı, bu masraf kalemlerinden birisinde '...5.000-TL' yazılı olduğunun görüldüğü, yine bir başka evrakta '... maaş' ifadesinin karşısında 2.300-TL yazılı olduğunun görüldüğü; davacının eczanesini devir aldığı Ecz. ... ile görüşmesini yılda 1-2 seferdir diye ifade etmesine karşın, eczanesinde yapılan denetim esnasında Ecz. ...'nin bankonun arkasında oturuyor olduğu; yine eczanenin takas hareketleri incelendiğinde Ecz. ...'nin sahibi olduğu ... Eczanesiyle yoğun bir takas alışverişi olduğunun görüldüğü, buna karşılık Ecz. ...'ın eşi olan Ecz. ...'ın sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi'yle takas hareketi olmamasının da dikkat çekici bir durum olduğu; davacının eczanesinde 2013 yılı Kasım ayında staj yapan Ecz. ...'un kendi eczanesini açmak için Kasım 2015 yılında Oda Bölge Tetkik Komisyonu görüşme tutanaklarındaki ifadesine göre de ... Eczanesi'nin Ecz. ... tarafından işletildiği" kanaati ile Ecz. ...'ın, eczanenin ilk sahibi Ecz. ... ile muvazaa yaptığına karar verildiği, Ecz. ...'ın Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 8 ve 11. maddelerine aykırı davrandığının tespit edildiğinden bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30. maddesinin c bendine göre 180 gün sanat icrasından men cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, akabinde Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanının dava konusu ... tarihli ve ... sayılı kararı ile davacıya isnat olunan eylemlerin gerçekleştiği sonucuna varılarak söz konusu eylemlerin Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğünün 1-2-8-11. maddelerine aykırılık teşkit ettiğinden İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı'nın ilgili kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine karar verilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Sağlık Eczanesi'nin Eczacı ... tarafından 1996 yılından 2006 yılına kadar işletildiği ve 2006 yılında davacıya devredildiği, davacının muvaazalı eczane işlettiği gerekçesi ile 20/06/2018 tarihinde yapılan şikayet üzerine TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Yönetin Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile denetim yapılmasına karar verildiği, ... tarih ve... sayılı Denetleme Tutanağı’na istinaden TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Yönetin Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile inceleme yapılmasına karar verildiği ve ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacının 07/09/2018’de bilgi vermek üzere davet edildiği, davacı ile 07/09/2018’de yapılan görüşmenin tutanağa bağlandığı, bu kapsamda davacının kira kontratının içeriği ve kira bedelinin kime ödendiği konusunda bilgi sahibi olmadığı belirtilmekle birlikte, dükkan sahibinin vefat etmesi nedeniyle kira gelirinin birden fazla kişiden oluşan mirasçılarına ödendiği, davacının eczanenin işlerini yürütmek amacıyla eniştesi ...'a vekalet verdiği ve maaş, vergi ödemeleri ile ilaç alım bedellerinin anılan kişi tarafından davacının bilgisi dahilinde ödendiği, davacının başka işlerle uğraşması nedeni ile eczanesine günde 1-2 saat uğradığını beyan ettiği, davacının Eczanesi ile muvazaalı olarak eczaneyi işlettiği iddia olunan Eczacı ...'ye ait ... Sağlık Eczanesi arasında yoğun takas işlemlerinin bulunduğu belirtilmekle beraber bu takas işlemlerinin miktarı ve başka eczanelerle takas yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bu takas işlemlerinin olağan sınırları aşıp aşmadığına yönelik bir belirleme yapılmadığı, davacının eczanesinde yapılan denetimde ele geçen ve masrafların yazıldığı evraklarda yer alan '...5.000-TL', '...maaş 2.300-TL, vb. şeklindeki ifadelerin davacının annesine düzenli olarak yaptığı ödemelerden kaynaklandığının belirtildiği, davacı hakkında daha önce bir stajyer eczacı tarafından yapılan bildirim üzerine eczanenin Eczacı ... tarafından muvazaalı olarak işletildiği gerekçesi ile 2016 yılında yapılan soruşturmada muvazaa bulunmadığına karar verildiği, davacı vekilince Eczacı Odasına başvurularak aynı içerikli şikayetler nedeniyle 18.03.2016 tarihinde de denetim yapıldığı belirtilerek, sistematik hale gelen bu haksız şikayetleri yapanların kimlik bilgilerinin bildirilmesinin istenildiği, davacı ve Eczacı ...'ye 180 gün meslekten men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı kararlarından sadece davacıya ait olanın TEB Yüksek Haysiyet Divanınca onaylandığı, Eczacı ...'ye verilen cezanın ise kesin ve kuşkudan uzak delil bulunmadığı gerekçesiyle oybirliği ile Oda Haysiyet Divanına gönderilmesine karar verildiği, bu halde anılan incelemelerde yer verilen tespit ve iddiaların davacının muvazaalı eczane işlettiği hususunu objektif bilgi ve belgeler ile her türlü şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı görüldüğünden davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 31/03/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X) - İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle bozma kararına katılmıyorum.