Danıştay 13. Daire 2021/647 Esas 2021/1145 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/647
Karar No:2021/1145

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Taşımacılık Güvenlik Sistemleri ve Hizmetleri Temizlik Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Yargıtay Başkanlığı'nca 05/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Personel Servisi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 16/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2077 sayılı kararının, davacının 1. iddiasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "...personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar." kuralına yer verildiği, buna göre iş deneyimi belgesi düzenlenemeyen işlere yönelik olarak iş deneyiminin tevsiki için sunulan özel sektörde yapılan iş personel çalıştırmayı gerektiriyorsa, diğer bir ifadeyle deneyime konu işte personel çalıştırılarak yapılması gereken bir faaliyet söz konusu ise, o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasının gerektiği, Yönetmelikte "personel çalıştırılan işler" ibaresine yer verilerek, personelin çalıştırılma biçimi olarak kısmî veya tam zamanlı çalışma şeklinde bir ayrım yapılmadığından böyle bir ayrıma gidilmeksizin personel çalıştırılan işlerde iş deneyimi belgesi düzenlenemeyen işlere yönelik olarak iş deneyiminin tevsiki için personel çalıştırıldığını gösteren SGK'nın internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasının gerektiği, bununla birlikte, personel çalıştırıldığını gösteren belgenin teklif ile birlikte sunulmaması hâlinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun düzenlemeleri gereği bu belgenin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı, dava konusu ihaleye ilişkin hizmet alımına ait sözleşme tasarısının incelenmesinden, sözleşme konusunun 31 adet midibüs (Şoför dâhil en az 18 kişilik), 40 adet otobüs (Şoför dâhil en az 28 kişilik) ve 9 adet otobüs (Şoför dâhil en az 46 kişilik) araçlarla (228 günlük) personel servisi hizmeti alımı, 04/01/2021-31/12/2021 tarihleri arası 80 güzergahta Yargıtay Başkanlığı personelinin, Ankara'nın muhtelif semtlerinden alınarak hizmet binalarına getirilmesi, tekrar alındıkları semtlere götürülmesi hizmeti sunulması işi olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 22.2. maddesinde, "yüklenicinin, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olacağı, çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması hâlinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanmasını, çalışanların sağlık gözetiminin yapılmasının.... kararlaştırıldığı" anlaşıldığından, söz konusu işte personel çalıştırılmış olması dolayısıyla, sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmuş olması gerektiği, bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, dava konusu ihalede en avantajlı teklifi veren ... Tur Nakliyecilik San. ve Tic. Ltd. Şti.-... Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd Şti. iş ortaklığı tarafından sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 1. iddiası yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ... Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” kısmının “EKAP’ta kayıtlı olmayan iş deneyim belgesi” başlıklı satırı ile “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimi gösteren diğer belgeler” başlıklı satırının doldurulduğu, beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin idarece istenilmesi üzerine anılan şirket tarafından servis aracı kiralama sözleşmesi, sözleşmeye ilişkin damga vergisi beyannamesi, damga vergisi tahakkuk fişi, damga vergisine ilişkin vergi dairesi alındısı ile fatura örneklerinin sunulduğu, iş deneyim güncel tutarının asgari yeterlik kriterini karşıladığı, yeterlik bilgileri tablosunda yer alan beyanlarla idareye sunulan belgelerin uyumlu olduğu, iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeye konu işte şoförlerin mesailerinin tamamını iş kapsamında geçirmedikleri, dolayısıyla sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sunulma zorunluluğu bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.


KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Yargıtay Başkanlığı tarafından 05/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “Personel Servisi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalede ... Tur Nakliyecilik San. ve Tic. Ltd. Şti.-... Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd Şti. iş ortaklığı en avantajlı teklif sahibi olarak, davacı ... Turz. Taş. Güv. Sist. ve Hizm. Tem. Tic. Ltd. Şti. ise ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından, en avantajlı teklif sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçeleriyle yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; birinci iddia olarak, "İhale üzerinde bırakılan istekli ... Tur Nakliyecilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.-... Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığı’nın elektronik ihale kapsamında beyan ettiği iş deneyim belgelerinin EKAP’a kayıtlı olmadığı, belgeye EKAP tarafından verilen sayının bulunmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda “EKAP’ta kayıtlı olmayan iş deneyim belgesi” satırında iş deneyimine ilişkin beyan edilen bilgilerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin (d) bendine aykırılık teşkil ettiği, istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler” satırında iş deneyimine ilişkin beyan edilen bilgiler arasında sözleşme tarihi, noterlik adı, onay tarihi ve yevmiye numarası, sözleşme tutarı ve toplam fatura tarihinin yer almadığı, iş deneyim belgesinin alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmeyen bir işe ilişkin düzenlendiği, sunulan sözleşme ve faturalarda araç birim fiyatları, araç cinsleri, hizmetin yürütülme saatleri, hizmetin başlama bitiş tarihlerinin ve sözleşmenin hangi tarihte imza altına alındığı gibi birçok bilgi ve detayın yer almadığı, kesilen fatura tutarları ile sözleşmede belirtilen toplam tutarların bağdaşmadığı, son kesilen faturanın anılan Yönetmeliğin 47. maddesinde belirtilen usullere uymadığı, iş deneyimine dayanak sözleşmeye ait damga vergisinin ve SGK primlerinin yatırılmadığı, kesilen fatura ödemelerinin hiç yapılmadığı ve banka giriş çıkışlarının olmadığı, yüklenici ve işverenden hizmette kullanılan belgelerin/icmallerin talep edilmesi neticesinde bahse konu hususların anlaşılacağı, iş ortaklığının iş deneyimi için sunmuş olduğu sözleşmenin Kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olmadığı" itirazına yer verilmiştir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; anılan maddenin (b) bendinde de mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin, son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin, devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği; (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun "Türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi" başlıklı 9. maddesinde, tarafların iş sözleşmesini, kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilecekleri, iş sözleşmelerinin belirli veya belirsiz süreli yapılabileceği, bu sözleşmelerin çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabileceği; "Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi" başlıklı 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu, kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçinin ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamayacağı, kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatlerinin, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödeneceği, emsal işçinin, iş yerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçiyi ifade ettiği, iş yerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o iş kolunda şartlara uygun iş yerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçinin esas alınacağı kural altına alınmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinin (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayıldığı; "Sigortalılığın başlangıcı" başlıklı 7. maddesinde, sigorta hak ve yükümlülüklerinin 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başladığı; "Sigortalı bildirimi ve tescili" başlıklı 8. maddesinde, işverenlerin 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlü oldukları; "Sigortalılığın sona ermesi" başlıklı 9. maddesinde, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların sigortalılığının hizmet akdinin sona erdiği tarihten itibaren sona erdiği; "İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren" başlıklı 12. maddesinde, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren olduğu; "Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası" başlıklı 92. maddesinde, kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olmasının zorunlu olduğu, bu kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümlerin geçersiz olduğu, sigortalılığın bu kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm hâlinde sona ereceği kuralı yer almaktadır.
06/04/2004 tarih ve 25425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin "Kısmi çalışma süresi" başlıklı 6. maddesinde, iş yerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmanın kısmî süreli çalışma olduğu ifade edilmiştir.
12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin "Merkezi veri tabanının oluşturulması" başlıklı 6. maddesinde, sosyal sigorta işlemlerine ilişkin kayıtların elektronik ortamda tutulmasının esas olduğu, bu amaçla, SGK tarafından sigortalı tescil, sigortalı hizmet ve diğer kayıtların elektronik ortamda tutulduğu merkezi bir veri tabanı oluşturulacağı; "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayıldıkları, ikinci fıkrasının (ğ) bendinde, ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı iş yerlerinde kısmî süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olacak şekilde çalışanların da 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayıldıkları; "Sigortalılığın başlangıcı ve bildirim yükümlülüğü" başlıklı 11. maddesinde, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren sigortalı hak ve yükümlülüklerinin başladığı, işverenlerin, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları, çalışmaya başladıkları tarihten önce SGK'ya e-sigorta yoluyla bildirmekle yükümlü oldukları; "Sigortalı işe giriş bildirgesi" başlıklı 15. maddesinde, bu Yönetmeliğin 11. maddesinde belirtilen sigortalılık başlangıcı ile ilgili bildirim yükümlülüğünün, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının; (a) ve (b) bentlerine tabi olanlar için Ek-4, (c) bendine tabi olanlar için ise Ek-4/A’da bulunan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, Kuruma e-sigorta ile verilmesiyle yerine getirileceği; "Sigortalı hizmet kayıtlarının oluşturulması" başlıklı 20. maddesinde, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası kapsamında bulunan sigortalı veya hak sahiplerine yapılacak ödemeler ile bağlanacak gelir ve aylıklardan, genel sağlık sigortası yardımlarından yararlanma şartlarının oluşup oluşmadığı, bu ödemeler ile gelir ve aylık miktarları, bilgisayar ortamında her bir sigortalı için oluşturulan hizmet kütüğündeki kayıtlar kullanılarak belirleneceği; "İş yeri bildirgesi" başlıklı 27. maddesinde, iş yerinde, 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi veya (c) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran, sigortalı çalıştırılan bir iş yerini devir alan ya da bu nitelikte iş yeri kendisine intikal eden işveren, 5510 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen sürelerde vermekle yükümlü olduğu iş yeri bildirgesini SGK'ya elektronik ortamda göndermek zorunda olduğu, aynı işverenin, birden fazla özel ya da ihale konusu iş alması, iş yeri kurması veya devir alması yahut kendisine intikal etmesi hâlinde her iş yeri için ayrı iş yeri bildirgesi düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur…" kuralı yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen durumlarda iş deneyiminin belgelendirilebilmesi için, gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme, fatura örnekleri veya bunların yetkili makamlarca onaylı suretleri ile personel çalıştırılan işlerde bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerekir.
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinde yer alan "personel çalıştırılan işler" ibaresinden, sözleşmeye konu işin mahiyeti göz önünde bulundurularak, sözleşme metni ve varsa eklerinin incelenmesinden anılan sözleşme kapsamında tam süreli (zamanlı) veya kısmî süreli (zamanlı) olup olmadığına bakılmaksızın personel çalıştırılan işlerin anlaşılması gerekir. Anılan maddede iş deneyimini gösteren belgeler arasında SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sayılmasındaki amaç, kamu hizmeti sunma amacı dışında tamamen özel hukuk hükümleri çerçevesinde imzalanan sözleşmelerin gerçekten ifa edilip edilmediği hususunun denetlenmesidir. Bir başka anlatımla iş deneyimi kapsamında sunulan sözleşme muhteviyatından personel çalıştırılması gerektiği anlaşılan işlerde personel çalıştırıldığına yönelik SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belge aranmak suretiyle geçmişte ifa edildiği iddia edilen işin gerçekten yerine getirilip getirilmediği teyit edilmektedir.
Dava konusu Kurul kararının dayanağını oluşturan "tam zamanlı-kısmî zamanlı çalışan personel" ayrımının iş deneyiminin belgelendirilmesine yönelik kurallar ile iş ve sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
İş mevzuatı açısından, kısmî süreli çalışma, iş yerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmadır. Tam süreli ve kısmî süreli iş sözleşmesi ayrımı tamamen çalışma biçimine ilişkindir. Bunun dışında, kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.
Sosyal güvenlik mevzuatı açısından, farklı hukukî statülere ayrılmakla birlikte çalışan herkesin SGK nezdinde kaydı zorunlu kılınmıştır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılarak kısmî süreli çalışanların birden fazla işverene bağlı çalışabileceklerine vurgu yapılmıştır. Aktarılan mevzuat uyarınca, çalışmaya başlama, sigortalılığın ortaya çıkardığı hakların ve yükümlülüklerin başlangıcı için yeterli görülmüş, sigortalı sayılan kişilerin sigortalılığın başladığı tarihten önce işe giriş bildirgesiyle Kuruma bildirilmesi gerektiği ifade edilmiş, sigortalılığın sona ermesi hizmet akdinin sona ermesine bağlanmıştır. Dolayısıyla, sosyal güvenlik sistemine kayıt ve tescil zorunluluğu bakımından hizmet akdi kapsamında çalışanlar için "tam süreli-kısmî süreli" şeklinde bir ayrıma gidilmemiştir. Bir başka anlatımla sosyal güvenlik kaydı, tam süreli (zamanlı) çalışanlar için de kısmî süreli (zamanlı) çalışanlar için de zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” kısmının “EKAP’ta kayıtlı olmayan iş deneyim belgesi” başlıklı satırı ile “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimi gösteren diğer belgeler” başlıklı satırının doldurulduğu, beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin idarece istenilmesi üzerine özel ortak tarafından servis aracı kiralama sözleşmesi, bu sözleşmeye ilişkin damga vergisi beyannamesi, damga vergisi tahakkuk fişi, damga vergisine ilişkin vergi dairesi alındısı ile fatura örneklerinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, özel ortak tarafından sunulan sözleşme kapsamında personel çalıştırılıp çalıştırılmadığının anlaşılması için sözleşmenin ilgili maddelerinin yanı sıra anılan sözleşmenin 11. maddesinde belirtilen eklerin de (Araç bilgileri, çalışma saatleri, ücret bilgileri ve servis güzergah listesi) incelenmesi gerekmektedir. Ancak davalı idarece buna yönelik bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, sözleşme kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, bu nedenle sözleşmenin ekinde personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasına da gerek olmadığından bahisle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, kısmî zamanlı çalışılan işlerde de personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin düzenlenebileceği, başka bir anlatımla, personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgenin hem kısmî hem de tam zamanlı çalışanlar için düzenlenmesinin mümkün olduğu ve anılan belgeyi zorunlu kılan Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde tam zamanlı veya kısmî zamanlı çalışan personele yönelik bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, davalı idarenin "sözleşme kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından, sözleşmenin ekinde personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı" şeklindeki değerlendirmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davalı idarece iş deneyimi kapsamında sunulan sözleşme bir bütün olarak değerlendirilerek sözleşme konusu iş kapsamında personel çalıştırılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesi, personel çalıştırılması gerekiyor ise bu işin kaç personelle gerçekleştirilebileceği ile araç sahibinin şoför olması hâlinde bu işin bizzat gerçekleştirilmesinin mümkün olup olmadığı ortaya konulduktan sonra personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulup sunulmadığının denetlenmesi gerekirken, sözleşme kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, bu nedenle de sözleşmenin ekinde personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasına gerek olmadığı sonucuna varılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının birinci iddiaya yönelik kısmında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 31/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.