Danıştay 13. Daire 2021/504 Esas 2021/1143 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/504
Karar No:2021/1143

TEMYİZ EDENLER : (DAVALILAR) 1. ... Kurumu,

VEKİLİ : Av. …

2. … Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

3. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... İnşaat Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Nakliye Temizlik Taahhüt İşleri Gıda Maddeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Lüleburgaz Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü tarafından 31/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kanal Açma Hizmet Alımı" işine ilişkin ihalenin ve ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/09/2020 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; (1) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan ödeme süresinin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesine göre düzenlenmediği, anılan Şartname’de ödemelerin tahakkuktan itibaren 30 gün içerisinde ödeneceğinin ifade edildiği, ancak söz konusu ihaleye ait tasarıda bu yönde bir sürenin belirtilmediği, ayrıca tasarıda hakedişlerin aylık olarak yapılacağı öngörülmesine rağmen yapılacak ödeme ile ilgili olarak herhangi bir tarihe de yer verilmediği, bu hususların ihaleye katılımı daraltıcı ve teklif vermeyi engelleyici nitelikte olduğu, (2) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımının ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, (3) İhale konusu iş kapsamında uygulanacak cezaların nelerden ibaret olduğu ve üst üste kaç kez tekrarlandığı zaman sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmediği, bu hususun mevzuata uygun olmadığı, (4) Teknik Şartname’nin 74’üncü maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara ve bu araçların asgari kaç yaşında olması gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, ancak bu araçlara yönelik kendi malı şartı ile yaş sınırlaması getirilmesinin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, (5) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara ait akaryakıt giderinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiş olmasına rağmen araçlarda kullanılacak olan adblue giderinin kim tarafından karşılanacağına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bu hususun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği, (6) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin sayısı ile özlük haklarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı ve ihale konusu işin 24 saat esas alınarak gerçekleştirileceği dikkate alındığında, bu hususların sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği, (7) İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yer alan ihale üzerinde kalan istekli haricindeki istekli/isteklilere ait geçici teminat mektuplarının talep hâlinde iade edilmesi veya teminat mektubunun alındığı bankaya teslim edilmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, (8) Teknik Şartname’nin 59’uncu maddesinde vidanjör aracının sözleşme tarihi itibarıyla 6 yaşını geçmemesi gerektiği düzenlemesi ile aynı maddede yer alan 2018 model olması yönündeki düzenlemenin isteklileri çelişkiye düşürdüğü iddialarına yer verildiği, dava konusu kararın davacının yukarıda anılan 1., 2., 3., 5., 6., 7. ve 8. iddiaları bakımından başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği,
Davacının 4. iddiasına ilişkin olarak ise, idarelerin ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması konusunda da sorumlu olduğu, bu nedenle söz konusu yetkinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerektiği hususu ile ihale konusu iş göz önüne alındığında, idarece, ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak olup, isteklinin "kendi malı" olması istenen ve başvuru sahibi tarafından şikâyete konu edilen 1 adet damperli kamyon ile 1 adet kazıcı yükleyici aracın “işin niteliği gereği” şeklindeki istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu araçların kiralanması durumunda ihale konusu işin yerine getirilmesinde bir sorun yaşanmayacağı, bu durumda, sözleşme aşamasında tedarik edilebilecek araçların yeterlilik kriteri olarak "kendi malı" olarak istenmesinin, ihaleye katılım aşamasında bünyesinde bu makine ve ekipmanın tamamı veya bir kısmı olmayan, ancak ihaleden sonra bu makine ve ekipmanı tedarik edebilecek firmaların ihaleye katılmalarını önleyeceği, ihale üzerinde kalan yüklenicilerin, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir takım yaptırımlara maruz kalacağı, firmaların ihaleden sonra temin edilebilecek makine ve ekipmanı ihaleden önce gereksiz yere bünyesinde bulundurma zorunluluğunda olamayacağı gibi ayrıca işin niteliğinin gerekli olmadığı bu tür ihalelerde makine ve ekipmanın "kendi malı" olarak istenmesinin ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin "kendi malı" olması istenilen makine ve ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerden olan kaynakların verimli kullanılması ilkesini zedeleyeceği, dava konusu ihaleye sadece iki isteklinin katıldığı da dikkate alındığında şartnamede yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusunun 4. iddia bakımından reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu ihalenin ve dava konusu Kurul kararının davacının 4. iddiası yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, 1., 2., 3., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, idarelerce ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenebileceği, ihalelerde tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarelerin işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, ihale dokümanında iş kapsamında yükleniciden 6 farklı nitelik ve özellikte toplam 14 araç ile 8 farklı nitelik ve özellikte toplam 11 makine ve ekipman istenildiği, 1 adet damperli kamyon ile 1 adet kazıcı yükleyici aracın yüklenicinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği, kendi malı olma şartı istenilen araçların sayısı ve niteliği ile işin yürütülmesinde kullanılacak toplam araç sayısı, niteliği ve ihale konusu işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi ve kapsamı birlikte ele alındığında, 1 adet damperli kamyon ile 1 adet kazıcı yükleyici aracının yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici hususlar içermediği;
Davalı Lüleburgaz Belediyesi tarafından, dava konusu ihalede vatandaşların zaruri ihtiyacı olan alt yapı hizmetlerinin aksatılmadan giderilebilmesini sağlamak amacıyla işin asgari düzeyde yapılabilmesini de temin için kazıyıcı yükleyici ile kamyonun isteklinin kendi malı olmasının istendiği, dokümanda da belirtildiği üzere yer teslimi yapıldığı anda çalışmalara başlanılması ve çalışmaların 24 saat kesintisiz sürdürülebilir olması gerektiği, halk sağlığı ve vatandaşın mağduriyetine engel olmak maksadıyla asgari düzeyde ancak zaruri araçların isteklinin kendi malı olmasının şart koşulduğu, ihalede rekabetin oluştuğu;
Davalılar yanında müdahil tarafından, dava konusu işin 48 ay süreli olduğu ve ihale konusu işin salt makinelerle yapılabilecek nitelikte bir iş olduğu, toplam 22 araçtan sadece 2 aracın isteklinin kendi malı olmasının istendiği, ihalede rekabetin de gerçekleştiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Lüleburgaz Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü'nce 30/07/2020 tarihinde ilan edilen ve 31/08/2020 tarihinde gerçekleştirilen “Kanal Açma Hizmet Alımı" işine ilişkin ihale dokümanı davacı tarafından 24/08/2020 tarihinde satın alınmıştır. Davacı, ihale dokümanında yer alan düzenlemelere ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, bu başvurunun reddi üzerine de Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda 8 başlıkta toplanan iddialara yer verilmiş olup, dava konusu Kurul kararıyla, davacının tüm iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararı ve ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesine göre, idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.
4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiş olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında da, ihale konusu işin niteliğine göre bu maddede belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması hâlinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ilişkin olan İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “… 7.5.2. İsteklilerde kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada (YMM) raporu veya (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. İsteklilerin bu belgeleri ihale teklif dosyasında sunulması zorunludur.” kuralı yer almıştır.
Dava konusu ihaleye ilişkin olan Teknik Şartname’nin 74’üncü maddesinde “Yüklenici iş süresince aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.
*1 Adet Kombine Kanal Açma Makinesi (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek) (Kendi Malı veya Kiralık)
*1 Adet Kanal Açma Makinesi (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek)
*1 Adet Vidanjör Minumum 10 Ton Kapasiteli (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek)
*1 Adet Damperli Kamyon (Yüklü Ağırlığı Minumum 15 Metreküp Kapasiteli) (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek) (Kendi Malı)
*2 Adet Damperli Kamyon (Yüklü Ağırlığı Minumum 6 Metreküp Kapasiteli) (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek)
*2 Adet Çift Kabin Kamyonet (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek)
*1 Adet Kazıcı Yükleyici (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek) (Kendi Malı)
*2 Adet Kazıcı Yükleyici (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek
*3 Adet Binek Araç (Sözleşme tarihi itibarı ile 3 Yaşı Geçmeyecek)
*1 Adet Asfalt Kesme Makinası
*1 Adet El Komprasörü
*1 Adet Kompaktör
*1 Adet Zıp Zıp Kompaktör
*1 Adet Dedektör (En Az 1 Mt Derinliği Gösterecektir.)
*3 Adet 3’’ Çıkışlı Basma Kapasiteli Su Motoru
*2 Adet Dalgıç Motopomp
*1 Adet Kanal Görüntüleme Cihazı

Yukarıda belirtilen makine ve techizatlardan birinin ilgili işte bulundurulmaması hâlinde makine adedi başına cezai işlem hükmü uygulanır takip ettiği ilk hak edişten mahsup edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde, işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 48 (kırk sekiz) ay olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararında, dava konusu Kurul kararının davacının 4. iddiası yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, 1., 2., 3., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiş olup, anılan kararın iptale ilişkin kısmı, davalı idareler ve müdahil tarafından temyiz edildiğinden, temyiz incelemesi bu kısımlarla sınırlı olarak yapılmıştır.
4734 sayılı Kanun uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, rekabetin tesis edilebilmesinin temel şartının ise ihaleye katılımı engelleyebilecek şartların ortadan kaldırılması hususunda gereken tedbirlerin alınmasıyla olacağı açıktır. İhale konusu işin gerekli kıldığı makine, teçhizat ve diğer ekipman için isteklilerin kendi malı olma şartının aranmamasının rekabeti arttırıcı niteliğinde şüphe bulunmadığı gibi aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenmemesi de ihaleye katılımı arttırıcı niteliktedir. Nitekim, bu durumda, hem gerekli ekipmanı kendine ait olan istekliler hem de bunları işin görülmesi aşamasında kiralayabilecek veya başka yöntemlerle kullanım hakkını elde edebilecek istekliler ihaleye katılabilecektir.
Bununla birlikte, idareler, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla da sorumlu olduğundan, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilecektir. Başka bir anlatımla, idarenin, hizmetin ifasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmamasını sağlamak için ihtiyaç duyulan bir takım makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olmasını şart koşabileceği açıktır.
Dava konusu ihaleye ilişkin işin süresi 48 ay olarak belirlenmiş, Teknik Şartname'de ihale konusu iş kapsamında yükleniciden 6 farklı nitelik ve özellikte toplam 14 araç ile 8 farklı nitelik ve özellikte toplam 11 makine ve ekipman istenmiş, bu araçlardan 1 adet damperli kamyon ile 1 adet kazıcı yükleyicinin yüklenicinin kendi malı olmasının gerektiği belirtilmiştir.
Bu durumda, kendi malı olma şartı istenilen araçların sayısı ve niteliği ile işin yürütülmesinde kullanılacak toplam araç sayısı, niteliği ve ihale konusu işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi ve kapsamı birlikte ele alındığında, toplam 25 araçtan yalnızca 1 adet damperli kamyon ile 1 adet kazıcı yükleyici aracın yüklenicinin kendi malı olması gerektiğine yönelik dokümanda yer alan düzenlemenin, ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici hususlar içermediği, işin süresi ve kapsamı dikkate alındığında araçlara ilişkin getirilen asgari model yılı düzenlemesinde de ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının 4. iddiasının reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, anılan iddia yönünden Kurul kararının ve ihalenin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalılar ile müdahilin temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, iptale ilişkin kısmı ile davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Anılan kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak Kamu İhale Kurumuna; …-TL temyiz yargılama giderinin ise Lüleburgaz Belediye Başkanlığı'na verilmesine,
6. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
7. Toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile; istemleri hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının ise davalı Kamu İhale Kurumu ve müdahile iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 31/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.