MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ


Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 08.04.2008 gününde verilen dilekçe ile işletme kirası bedeli borcu olmadığının tespiti, ... tarafından açılan ve birleştirilen davada da alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; menfi tespit isteminin kabulüne, alacak isteminin reddine dair verilen 09.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı(birleştirilen davanın davacısı) Hazine vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, 575 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde 49 yıllık irtifak hakkı sahibi olduklarını, irtifak hakkı kapsamının, tarafların hak ve yükümlülüklerinin 10.10.1986 tarihli taahhüt senedi ile belirlendiğini, taahhüt senedi uyarınca işletme gelirinin bürüt tutarından(hasılattan) KDV ve fon ödemeleri düştükten sonra kalan gelirin %5"i oranında kar payı ödemekle yükümlü olduklarını, işletme geliri kapsamına "kur farkı geliri"nin de dahil olduğunu, yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, ancak davalının;
31.03.2008 tarihli yazı ile kur farkına ilişkin eksik ödeme olduğu iddiasıyla 31.05.2003 tarihinden 15.11.2007 tarihine kadar 174.535,66 TL gecikme zammı ile 1999-2000-2001 yılı blançosunda ortaya çıkan kur farkına ilişkin eksik ödenmiş kar payları için de 14.10.2004 tarihine kadar işletilmiş 384.190,13 TL gecikme zammından ödenen 2999,18 TL düştükten sonra toplam 555.726,61 TL gecik zammı borcunu talep ettiğini, talep edilen borcun bulunmadığını, taahhütnamenin 9/b-2 maddesi uyarınca "vergi sonrası net kar artı yatırım amortismanları eksi borç ödemeleri sonunda elde edilen yekünün tediyesi gerekli kar payından az olursa kar payı tediyesi bu ölçüde tehir olunur" hükmünün gözetilmediğini, tehir taleplerine idarenin sessiz kaldığını, bu
nedenle itirazı kayıtla ödeme yaptıklarını, idarenin gecikme faizi istemekte haklı olmadığını ileri sürerek borçlu olmadıklarının tespitini talep etmiştir.
Davalı, kur farkı gelirinin kar payı hesabında esas alınacağına dair kesinleşmiş mahkeme ilamları bulunduğunu, vergi denetmenlerinin raporlarında kur farkı gelirlerinin kar payına esas gelire dahil edilmediğinin saptandığını, eksik ödemelerin bildirim üzerine davacı tarafından yapıldığını, ancak gecikme faizlerinin ödenmediğini savunmuş, birleşen davada da 555.726,61 TL"nin dava tarihinden itibaren en yüksek ticari faiziyle birlikte tahsili isteminde bulunmuştur.
Mahkemece, taahhüt senedinin 9/b-2 maddesindeki düzenlemeye göre kar payı tevdiyesi tehir koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davacı ... ... A.Ş."nin açtığı davanın kabulü ile davalıya borçlu olmadığının tespitine, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davalı-birleşen davanın davacısı Hazine temyiz etmiştir.
Dava, taahhüt senedi uyarınca borçlu olunmadığının tespiti, birleşen dava ise alacak istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 575 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde davacı ... ... A.Ş. lehine 49 yıllık irtifak hakkı bulunduğu ve bu irtifak ilişkisinin 10.10.1986 tarihli taahhüt senedi kapsamında yürütüldüğü çekişmesizdir. Çekişmesiz olan diğer bir husus da taahhüt senedinin 9/b-1 maddesi uyarınca ödenmesi gereken %5 kar payına "kur farkı" bedelinin de dahil olduğu ve ödenmeyen kar payının 6183 sayılı Yasa hükümlerine göre tahsil edileceğidir. Davacı ... ... A.Ş., kur farkı bedellerinin ödendiğini, gecikme faizi istenemeyeceğini, taahhüt senedinin 9/b-2 maddesinde kabul edilen tehir koşullarının da oluştuğunu ileri sürmektedir. Savunma ve karşı davada ise; alacağın muaccel olduğu belirtilerek hükmen tahsili istenmektedir.
Gerçekten de, 10.10.1986 tarihli taahhüt senedinin 9/b-1 maddesinde "irtifak hakkına konu gayrimenkul üzerine gerçekleştirilen otel ve tamamlayıcı tesislerin işletilmesinden şirket tarafından elde edilecek hasılattan düşmek durumunda olan Katma Değer ve Fon ödemeleri indirildikten sonra bürüt gelirin 3 yıl için %2"si, müteakip yıllar için %5"i tutarında kar payı,"nın bilanço yılını takip eden Mayıs ayı içinde ödeneceği kararlaştırılmıştır. Yine aynı senedin 9/b-2 maddesinde de "vergi sonrası net kar, artı yatırım amortismanları, eksi borç para ödemeleri sonunda elde edilen yekunun tediyesi gerekli kar payından az olması halinde kar payı tediyesi bu ölçüde tehir edilir" hükmü yer almıştır.
Davacı yan davalı idareye yıllık kar paylarını ödemiş, ayrıca taahhüt senedinin 9/b-2 maddesi uyarınca 28.05.2001, 31.05.2002, 30.05.2003 ve
30.05.2004 tarihinde tehir talebinde bulunmuştur. İdare bu taleplere yanıt vermemiş, vergi denetmenlerinin 13.09.2004 tarihli raporları ile 1999, 2000 ve 2001 yılına ait kar payı hesabına esas olan gelire kur farkının dahil edilmediğinin saptanması üzerine eksik ödeme ve gecikme faizleri talep edilmiş, davacı kar payı farkını yine itirazı kayıtla ödemiş, gecikme faizine itiraz ederek bu durumu da 11.10.2004 tarihli yazısı ile davalı idareye bildirmiştir. Bu kez davalı idare, dava konusunu oluşturan 555.726,61 TL gecikme faizinin ödenmesi için davacıya bildirimde bulunmuştur.
Mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 14.10.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının davalı idareye talep edilen miktarda gecikme faizi borcu olduğu saptanmıştır. Bu saptama sırasında taraflar arasındaki yazışmalar, taahhüt senedi, ödeme belgeleri ve vergi denetmeni raporları incelenmiştir. Bilirkişi raporuna davacı tarafın taahhüt senedinin 9/b-2 maddesinin dikkate alınmadığı gerekçesiyle itiraz edilmesi üzerine mahkemece aynı bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmış, bilirkişiler bu kez davacı şirketin sunduğu tehir tabloları ve ekleri ile vergi denetmeni raporları incelenerek tehir koşullarının oluştuğu yönünde görüş bildirmişlerdir. Mahkemece hükme ek rapor esas alınmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde taahhüt senedinin 9/b-2 maddesinin koşullarının oluşup oluşmadığı önem taşımaktadır. Mahkeme 18.10.2010 tarihli ek bilirkişi raporu uyarınca tehir koşullarının oluştuğunu kabul etmiş ise de;
Bilirkişi incelemesi tehir koşullarının gerçekleştiği konusunda yeterli veriye sahip değildir. Her şeyden önce davacının defter ve belgeleri incelenmemiş, davalı idareye tehir için sunduğu hesap tabloları esas alınmıştır. Davacı tarafın defter ve belgelerinin incelendiği, vergi denetmeni raporu ve hesap tablolarının karşılaştırmalı olarak yer aldığı bir hesaplamadan sonra tehir koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin aralarında mali müşavirinde bulunduğu bilirkişi heyetinden alınacak denetime elverişli bir raporla saptanması gerektiğinden yetersiz ve aynı bilirkişi heyetinin birbiri ile çelişen iki raporundan sonraki tarihli olana değer verilmesinin nedenleri de gösterilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 11.01.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.