Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı - çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs - Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2020/66 Esas 2020/4387 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçlarından mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık müdafisinin gelmediği anlaşıldığından, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Bozma sonrası yapılan yargılamada hastanelere yazılan müzekkere cevaplarından sanık ile mağdurenin babası ...’in hastanede yatarak tedavi gördüğü tarihin ne olduğu net olarak anlaşılamayıp açıklayıcı cevap istenmemiş ise de, tedavi tarihlerinin 01.04.2013, 19.06.2014 olup her iki tarihin de 6545 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden önce olması anılan tarihlerin sanıkla mağdurenin yaşları yönünden uygulanacak kanun maddesine etkili olmaması, mağdurenin, aşamalarda sanığın ilk eylemiyle 06.03.2015 tarihi arasında hiç yalnız kalmadıklarını ve 06.03.2015 günü evde birlikteyken sanığın ikinci eylemini gerçekleştirdiğini beyan etmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mevcut eylemler arasında hukuki ve fiili kesinti olmamasından dolayı ilk olayın hangi tarihte gerçekleştiği hususunun belirlenememesi teselsül hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmayacağından, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamına göre, 06.03.2015 tarihinde ebeveynlerinin hastaneye tedavi amacıyla gitmelerinden dolayı kardeşi olan mağdureyle evde yalnız kalan sanığın, daha önceki istismar eyleminden hareketle tekrar üzerine gidip, ağzını kapatmaya çalıştığı mağdureye sarılarak vücudunun değişik yerlerini okşamak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği ve mevcut haliyle değişik tarihlerde iki kez gerçekleşen eylemlerin teselsül etmesinden dolayı son eylem tarihinin suç tarihi olduğu eylemlerin teselsül ettiği nazara alınarak yapılan değerlendirmede, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere “..5237 sayılı TCK"nın 43/1. maddesinde yer alan Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde, her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde artırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler de göz önüne alındığında, sanık hakkında ilk eylem tarihindeki yaşı nedeniyle TCK’nın 31/3. maddesi uyarınca tayin edilecek cezanın on iki yılı geçemeyecek olması ve 06.03.2015 tarihli ikinci eylemine uyan 6545 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 103/1-b, 103/3. maddeleri ile tayin edilecek cezanın ise daha ağır olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın 6545 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 103/1-b, 103/3, 43/1. maddeleri uyarınca mahkumiyeti gerekirken her bir eyleminden dolayı ayrı ayrı hükümler kurulması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.10.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.