Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Ergin olmayan çocuk, ana ve babanın velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. (TMK. m. 335/1.) Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. (TMK. m. 336)
Davacı ile, dava dışı S.’ün 27.2.2004 tarihinde boşandıkları, müşterek çocukları 1997 doğumlu zihinsel engelli O.’ın velayeti hakkında boşanma kararıyla bir hüküm verilmediği anlaşılmaktadır. Boşanma kararında; anne ve babanın çocuğa bakacak durumlarının olmadığı belirtilerek, “çocuğun korunma altına alınmasına ve bir kuruma yerleştirilmesi için Kaymakamlığa müzekkere yazılmasına” denmiş ise de; ortada 2828 sayılı yasa uyarınca alınan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumunun da taraf  olduğu bir “koruma kararı”  (2828 sayılı Kanun m. 22)  mevcut değildir. Toplanan delillere göre; çocuğun fiilen davacı baba yanında bulunduğu, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme kurumuna bağlı bir kuruma yerleştirilmediği, çocuğun annesinin de hayatta olduğu hususları sabittir. Dava, velayetin davacı babaya verilmesine (velayetin tevdii) yöneliktir. Ortada geçerli bir “korunma kararı” bulunmadığından; Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumunun davalı olarak gösterilmesini gerektiren (korunma kararının kaldırılması davası gibi) bir durum da söz konusu değildir. Bu davanın, çocuğun annesi S.aleyhine açılması gerekirken; Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu aleyhine açılması doğru değildir. Davanın husumet nedeniyle reddi gerekirken, yanlış hasımla dava görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Hükmün, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma kapsamına göre, diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere   oybirliğiyle karar verildi. 09.11.2009