Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 05.04.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
2-Davacı vekili, müvekkilinin 20/08/2006-09/07/2013 tarihleri arasında davalıya ait pide salonunda en son 1.800,00 TL ücretle hafta sonu ve bayram tatilleri de dahil günde 10 saati aşkın çalıştığını, çalışma karşılığı olan fazla mesai ücretlerinin ve ikramiyenin ödenmediğini, arife günü saat 23.00"e kadar çalışma yaptırıldığını, sigorta kaydının işe giriş tarihinden 2 yıl sonra başlatıldığını, çalıştığı süre boyunca sigortasının asgari ücretten yatırıldığını, AGİ aldığına dair kağıt imzalatıldığını, izinlerinin kullandırılmadığını, dayanılmaz işyeri koşulları ve hakkının verilmemesi üzerine müvekkilinin hiçbir hak almadan işyerinden ayrılmak zorunda kaldığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının işyeri açmak üzere kendi isteğiyle haber vermeden ayrıldığını, 12/08/2013 tarihinde kardeşi ile birlikte aynı iş olan pide dükkanı açarak bir nevi müvekkiline rakip olduklarını, işyerinin açılması için işyerinin kiralanması, gerekli tadilatların yapılması vs. gibi hususlar gözetildiğinde dahi davacının çalışırken bu faaliyetlere başladığının anlaşılacağını, ihbar tazminatı taleplerini saklı ve baki tuttuklarını, kıdem tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu, dilekçe ekinde sunulan davacının imzasına havi belgede işyerinden kendisinin ayrıldığını açıkça beyan ettiğini, davacının asgari ücretle çalıştığının imzalı ücret bordrolarından anlaşılacağını, fazla mesai ücreti, AGİ alacağı ve tatillerini kullandığından başkaca herhangi bir alacağı bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ödenmeyen davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Fazla mesai ücreti taraflar arasında ihtilaflıdır.
Mahkemece bilirkişi raporuna itibarla davacının 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığına ilişkin kabul, dosya içeriğine uygundur. Ancak davacı tanıklarından ..... davacının kardeşi olup aynı istemlerle dava açmıştır. Diğer davacı tanıklarından .... davacının akrabasıdır. Tanık .... ise hesap döneminin tümünde davacı ile birlikte çalışmamıştır. Ayrıca davacı tanıkları belirlenmiş bir ara dinlenme süresinin olmadığını, arada boşluklarda yemek ve çay ihtiyaçlarını giderdiklerini beyan etmişlerdir. Bu itibarla, davacının yaptığı iş, çalıştığı işyerinin kapasitesi, bulunduğu yer ve özelliği dikkate alındığında sadece 1 saat ara dinlenme süresinin mahsubu hatalı olmuştur. Davalı tanığının beyanında belirttiği üzere ara dinlenme süresi 1,5 saat olarak alınmalıdır.
Öte yandan davacı garson olup garsonların bahşiş ile çalıştığı bilinen bir uygulamadır. Bu nedenle, taraf tanıklarının bu yönde beyanlarına başvurularak işyerinde bahşiş uygulaması olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Şayet davacı bahşiş almakta ise, fazla mesainin zamsız kısmını aldığı kabul edilerek sadece %50 zamlı kısmi hesap edilerek makul oranda takdiri indirimle hüküm altına alınmalıdır.
O halde davalı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05.04.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.