Danıştay 4. Daire 2016/9340 Esas 2021/1999 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9340
Karar No : 2021/1999


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ortaklık payının satışından elde edilen değer artış kazancı üzerinden, ortaklık payı karşılığında sermaye taahhüdü olarak ödenen tutarların iktisap bedeli (maliyet) olarak kabul edilmeyerek hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının paylarının karşılığı olarak taahhüt ettiği kuruluş sermayesini şirketin banka hesabına ödediği ve borç olarak şirketten çektiğinin tartışmasız olduğu, bu paranın iade edilip edilmemesi ya da artırılan sermaye tutarının yatırılmamış olmasının, davacı ile ortağı olduğu şirket ve payları devralan ortaklar arasındaki alacak/borç uyuşmazlığı mahiyetinde olduğu, taahhüt ettiği sermayeyi şirketin banka hesabına yatırdığı sabit olan davacının, şirketten borç olarak aldığı bedellerin iade edilmediğinden ve artırılan sermaye borcunun ödenmediğinden yola çıkılarak kurucu ortak olarak sahibi olduğu payların iktisap değerinin bulunmadığından bahsedilemeyeceği, davacı tarafından şirketteki 550.000,00 TL tutarında itibari değere sahip ortaklık paylarının "aynı tutar" üzerinden satılması sonucunda; kuruluş aşamasında taahhüt edilerek ödenen 500.000,00 TL'nin şirketten çekildiği ve bu bedelin gerçekte şirkete ödenmediği, sermaye artırımı ile taahhüt edilen 50.000,00 TL'nin de hiç ödenmediğinden bahisle, belirtilen tutarlar iktisap (maliyet) bedeli kabul edilmeyerek, satış tutarından indirilmeksizin yapılan değer artış kazancına ilişkin gelir vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :
Davacı tarafından, ortaklık payının satışından elde edilen değer artış kazancı üzerinden, ortaklık payı karşılığında sermaye taahhüdü olarak ödenen tutarların iktisap bedeli (maliyet) olarak kabul edilmeyerek hakkında düzenlenen inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Mahkeme kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, aynı Kanunun "Vergi İncelemelerinde Maksat" başlıklı 134. maddesinde ise; vergi incelemesinde maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu ifade edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80. maddesinin 1. fıkrasında ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından sağlanan kazançların değer artış kazancı olduğu, hükme bağlanmış, 2. fıkrasında, bu maddede geçen "elden çıkarma" deyiminin, maddede yazılı olan mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, takası, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade ettiği açıklanmış, 3. fıkrasında, bir takvim yılında elde edilen değer artış kazancının menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlananlar hariç maddede yazılı miktar kadar gelir vergisinden müstesna olduğu öngörülmüş, aynı Kanunun mükerrer 81. maddesinde de safi değer artış kazancının nasıl hesaplanacağı yolundaki kurallarına yer verilmiştir.
Dosyasının ve davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporunun incelenmesinden; davacının ortağı olduğu … Elektrik Üretim Tic. Ltd. Şti.'nin 09/03/2010 tarihinde 1.000.000,00 TL ödenmiş sermaye ile kurulduğu, sermayesi 05/11/2010 tarihinde 100.000,00 TL artırılarak 1.100.000,00 TL'ye çıkarıldığı, artırılan tutarın ortaklarca ödenmediği, davacının, şirket sermayesinin %50'si olan 550.000,00 TL'yi temsil eden her biri 11.000,00 TL itibari değere sahip 50 adet paya sahip olduğu, sermaye artırımından önce kuruluş aşamasında taahhüt edilen ve davacının hissesine düşen 500.000,00 TL tutarındaki sermayenin 235.000,00 TL'sinin 26/10/2010 tarihinde, 265.000,00 TL'sinin de 27/10/2010 tarihinde şirketin banka hesabına yatırıldığı, yatırılan tutarların ise 27/10/2010 ve 28/10/2010 tarihinde davacı tarafından çekildiği ve söz konusu işlemin şirketin yevmiye defterinin "ortaklara borçlar" hesabına kaydedildiği, davacı tarafından, sahibi olduğu 550.000,00 TL itibari değere sahip 50 adet ortaklık payının 47 adedinin 517.000,00 TL bedel karşılığında 06/06/2011 tarihinde …'a, 3 adedinin de 33.000,00 TL bedel karşılığında 07/06/2011 tarihinde … Enerji Ür. Tic. Ve San. A.Ş.'ye olmak üzere payların itibari değerinin karşılığı olan toplam 550.000,00 TL'ye devredildiği, bu aşamada davacı tarafından, şirket kayıtlarında ortaklara borç kaydı ile çekilen tutarların bu kez şirkete nakit olarak iade edildiğini gösteren 06/06/2011 ve 07/06/2011 tarihli makbuzlar düzenlenerek söz konusu ödemenin şirketin yevmiye defterine de işlendiği, inceleme elemanınca beyanlarına başvurulan yeni ortakların şirket kasasında para bulunmadığını beyan etmeleri üzerine, ortaklık payları karşılığı olarak taahhüt edilen ve ödenen ancak davacı tarafından geri çekilen paranın (500.000,00 TL) gerçekte ödenmediğinden ve artırılan 50.000 TL sermayenin de hiç ödenmediğinden bahisle hisselerin nominal değeri olan 550.000,00 TL'nin iktisap(maliyet) bedeli olarak kabul edilmeyerek, bu tutardan, hisselerin satış bedelinden istisna tutarı olan 8.000,00 TL ile şirket yatırımları ve genel yönetim giderlerinin davacı hissesine düşen 10.380,28 TL indirilmek suretiyle bulunan 531.619,72 TL tutarındaki değer artış kazancının matrah kabul edilerek dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen kanun hükümleri ve dava konusu hukuki durum beraber değerlendirildiğinde ticari işletmenin kâr amacı ile çalışması tabii olan ve kabul edilen bir durum olmakla birlikte bir ticari işletmenin sermaye yükümlülüğüne ilişkin davacı tarafından taahhüt edilen ve şirketin banka hesabına yatırılan sermaye tutarının birkaç gün sonra yine davacı tarafından çekilmesi ve kaydi olarak şirketin yevmiye defterinin "ortaklara borçlar" hesabına kaydedilmesine karşın şirket kasasında para olmamasının ise iktisadi, ticari ve teknik icaplar ile hayatın olağan akışına aykırı olduğundan davalı idarenin temyiz talebi kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.