Danıştay 13. Daire 2021/425 Esas 2021/1176 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/425
Karar No:2021/1176


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Telekomünikasyon Haberleşme ve İnternet Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve …sayılı kararı ile onaylanan Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esasların "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "KDH'ye ilişkin abonelik veya tekil içerik satın alınması sürecinde ve hizmetin sunumunda tüketiciyi aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verilemez." kuralına aykırı olarak tüketicilere yapılan bilgilendirmelerde aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verildiğinden bahisle tüketicilerden haksız olarak tahsil edilen tutarların iadesine yönelik Kurulun … tarih ve … sayılı kararının 4. ve 8. maddelerinin geri alınması istemiyle davacı şirket tarafından yapılan 28/05/2019 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine yönelik işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirkete tahsisli dava konusu ihlale konu numaraların davacı şirket tarafından birçok farklı kişi veya kuruluşa ikincil tahsis yapıldığı ve soruşturma raporunda tespitlerine yer verilen mesaj ve arama içeriklerinin ikincil tahsis yapılan işletmeciler tarafından gönderildiği, bu durumda, davalı idare tarafından, mevzuata uygun hareket etme yükümlülüğünün davacı şirkette olduğu, ikincil tahsis yapılmasının davacıya yüklenen sorumluluğu kaldırmayacağı ileri sürülmüş ise de, Numaralandırma Yönetmeliği'nin 20. maddesinde işletmecinin, kendisine tahsisli numaraları Kurumun izni ile veya ilgili mevzuatta belirlendiği şekilde, başka bir işletmeciye kullandırabileceği, bu durumda, söz konusu numara ile hizmetin kullanıcılara sunumundan kaynaklanan sorumluluğun numarayı kullanan işletmeciye ait olduğunun belirtildiği, aynı yönetmelikte işletmeci tanımının, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket olarak tanımlandığı, Anayasa’nın 38. maddesi uyarınca bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmaması ve bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması gerektiği açık olduğundan, davacı şirkete haksız tahsil edilen tutarların iadesi yükümlülüğünün yüklenemeyeceği, ikincil tahsis yapılan şirketler tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle davacı şirkete yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına ilişkin Usul ve Esaslar ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespit edilmesi amacıyla davacı şirket hakkında başlatılan inceleme sonucunda hazırlanan … tarih ve … sayılı inceleme raporunda özetle, "davacı şirkete tahsisli …, …, …, …, …, numaralarını içerecek şekilde; "BIM DEN 300 TL DEGERINDE HEDIYE CEKI KAZANDINIZ, 24 SAAT ICINDE MUSTERI HIZMETLERINI ARAYINIZ, 0888298XXXX iptal icin http://...", "DEGERLI TUKETICIMIZ KREDI PUANINIZI YUKSELTIP, KOLAY KREDI CEKEBILMEK ICIN VE SICIL AFFINDAN YARARLANIP KARA LISTEDEN CIKMAK ICIN HEMEN ARAYIN 0888298XXXX", "2007 ILE 2015 YILLARI ARASINDA CEKTIGINIZ KREDIDE FAZLA FAIZ VE MASRAF ALINMISTIR ZARARI YASAL YOLLA 3 KATI KADAR GERI ALACAKSINIZ BASVURU ICIN 0888298XXXX","SAYIN MUSTERIMIZ 36 AY VADEYE KADAR 30,000 TL TUTARLA KREDI CEKEBILIRSINIZ DETAYLI BILGI ICIN HEMEN MUSTERI TEMSILCIMIZLE GORUSUN 0888298XXXX","FORMUNUZ DOGRULTUSUNDA KREDI ICIN ON BASVURUNUZ ONAYLANMISTIR. TUTAR VE TAKSIT BILGISI ICIN 0888298XXXX HEMEN ARAYIN", "ACILISIMIZA OZEL 250 TL DEGERINDE A1O1 SUPERMARKET CEKI KAZANDINIZ. HEMEN ALMAK ICIN ARAYINIZ 0888298XXXX" "ACILISIMIZA OZEL 250 TL DEGERINDE SOK SUPERMARKET CEKI KAZANDINIZ. HEMEN ALMAK ICIN ARAYINIZ 0888298XXXX" tanıtım SMS'leri gönderildiği, bahse konu SMS'ler arasında yer alan ve içeriğinde BİM veya ŞOK marketlerle ilgili hediye çeki kazanıldığı ifade edilen mesajlarla ilgili, Kapanış Tutanağı Ek-9'da yer alan BEE Telekom açıklamalarında, "Mesajı atıldıktan sonra, arayan kişilere matematik sorularından oluşan sorular soruluyor, bunlar içinde günlük en hızlı ve doğru cevaplayanlara, 300 TL degerinde hediye kartı PTT iadeli taahhütlü veya hediye kartı istemeyen kişilere banka iban yoluyla 300 TL hesaplarına yatırılıyor.Toplam 235 kişi ödül kazanmıştır toplam tutar 21538 TL." hususlarına yer verildiği, abonelere gonderilen tanıtım SMS'leri incelendiğinde, "hediye kazandiniz", "cektiğiniz kredide fazla faiz ve masraf alınmıştır", "ön başvurunuz onaylanmıştır" gibi doğrudan aboneye özel bir bilgi iletildiği ve söz konusu aramayı gerçekleştirmesi hâlinde taahhüt edilen mal veya hizmeti alacağı algısı oluşturulduğu, bu yöntemle abonelerin söz konusu numaraları aramalarının sağlandığı, bununla birlikte, bazı sorulara en hızlı cevap veren günde sadece 1 kişiye hediye çeki verildiği, abonelerden çektikleri kredide fazla faiz veya masraf alınıp alınmadığının bilinmediği, abonelerin SMS içeriğinde bahsedildiği şekilde bir ön başvurusunun olmadığı, bu çerçevede, gönderilen tanıtım SMS'lerinde yer alan ifadelerin söz konusu KDH numaralarının aranmasını sağlamaya yönelik aldatıcı ifadeler olduğu ve bu aramalar sebebiyle abonelerden haksız bir şekilde ücret tahsil edilerek Usul ve Esaslar'ın ihlâl edildiği" tespitlerine yer verilerek Bilgi Teknolojileri Kurumunun … tarih ve … sayılı Kurul kararının 3. maddesiyle davacı şirket hakkında Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kurala aykırı olarak tüketicilere yapılan bilgilendirmelerde aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verildiğinden bahisle idari para cezası uygulandığı ve anılan Kurul kararının 4. ve 8. maddesiyle tüketicilerden haksız olarak tahsil edilen tutarların iadesine yönelik işlemin tesis edildiği; bu durumda, 5809 Elektronik Haberleşme Kanunu, Numaralandırma Yönetmeliği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde, katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda tahsis edilen numaraların tüketici haklarını ihlâl edecek şekilde kullanılamayacağı, işletmecinin tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil ettiğinin tespiti hâlinde, idari yaptırım uygulama hakkı saklı kalmak kaydıyla, işletmecinin bu tutarları tüketicilere iade etmekle yükümlü olduğu kurallarına yer verildiği, anılan kurallar kapsamında mevzuata uygun hareket etme yükümlülüğünün davacı şirkette olduğu ve ikincil tahsis yapılmasının davacıya yüklenen sorumluluğu kaldırmayacağı, yine Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar'da da açıkça katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda ilgili numaranın tahsisli olduğu işletmeci sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, soruşturma raporunda yer alan içeriklerden de anlaşılacağı üzere çok sayıdaki tüketiciye gönderilen mesajlarda karşılığı olmayan vaatlerde bulunulduğu veya tüketicilerin tedirgin edilerek bu numaraları aramaya yönlendirildiği ve tüketicilerden haksız olarak ücret tahsil edildiğinin anlaşıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa’nın 38. maddesi uyarınca bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmaması ve bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması gerektiği, bu nedenle ikincil tahsis yapılan şirketler tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle şirkete haksız tahsil edilen tutarların iadesi yükümlülüğünün yüklenmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğu, Numaralandırma Yönetmeliği'nde numaranın kullanımının ikincil işletmeciye tahsis edilebildiği belirtildikten sonra sorumluluğun ve yükümlülüğün ikincil işletmeciye tesir etmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ikincil veyahut müteakip işletmecinin sorumluluğunun olmadığı şeklinde bir Kanun veya Yönetmelik kuralının bulunmadığı, Yönetmelik hükümleriyle imkân sağlanan tahsisin sorumluluğunun Kurulun kendi “Usul ve Esaslarıyla” ortadan kaldırılamayacağı, asıl sorumlunun ikincil işletmeci ve mülkiyet sahibi davalı kurum olduğu, davalı kurum tarafından söz konusu tutarların henüz tüketiciye iadesine dair bir karar alınmadan önce şirketlerince, abonelerin yaptığı sınırlı sayıdaki başvurulara olumlu yanıt verildiği ve başvuranların bedellerinin “iyi niyet” ve “müşteri memnuniyeti” kapsamında iade edildiği, verilen hizmetten herhangi bir memnuniyetsizlik duymayan ve defalarca kez katma değerli hizmetten faydalanan, faturasına yansıyan hizmet bedelini kabul eden, bu faturaya ihtirazi kayıt koymaksızın ödeyen aboneler için tutar iadesinin söz konusu olmaması gerektiği, ayrıca abonelerin iade talep etmemeleri hâlinde iade talep edilmeyen kısmın hazineye irad kaydedilerek hazineye aktarılmasının istenilmesinin hukuka aykırı olduğu, davalı kurumun … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı tarihten geriye doğru etki etmesini sağlayarak daha eski olan hizmet bedellerinin iadesine karar verdiği, anılan Kurul kararında belirtilmeyen, ancak şirkete 08/05/2019 tarihinde tebliğ edilen yazıyla iadenin 30/06/2017 tarihinden itibaren tüketiciye yapılması gerektiğinin belirtildiği, Kurul kararının 4. ve 8. maddelerinde hangi tarihten itibaren iade talep edildiğinin belirli olmadığı, bu nedenle uygulanabilirliğinin bulunmadığı, Kurul kararının hem şeklen, hem de esasen eksik olduğu, söz konusu numaraların ikincil işletmeciye tesis edildiği, kendisi abone sahibi olmadığı için ikincil işletmecilerin kendi alacakları fatura bedellerinin diğer operatörlerin faturalarına yansıtıldığı, bizzat tahsil ettiği hiçbir meblağın bulunmadığı, ikincil işletmecilerle de gelir paylaşımı sözleşmeleri akdedildiği, fatura bedelinin içerisinde hizmeti alan abone tarafından diğer operatörlere ödenen meblağdan sonra dahi faturaların içerisinde kalem kalem bedellerin bulunduğu, bunları da devletin resen faturadan tahsil ederek uhdesine aldığı, yaklaşık 18 milyon TL bedelli ödeme çıkarıldığı, resmi cirosu da dikkate alındığında, davalı idare tarafından uygulanan ceza miktarının haksız ve hukuka aykırı olduğu, kazanmadığı bir bedeli ödemek zorunda bırakılacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu katma değerli hizmet numaralarını kullanan, numaraların tahsis edildiği ikinci bir işletmeci bulunmadığı, dakika başına 20-TL gibi yüksek ücretler yansıtılabilen katma değerli hizmet numaraları ile ilgili yapılan tanıtım ve bilgilendirmelerde yanıltıcı ifadelere yer verildiği, çok sayıda şikâyete konu edildiği, kurum düzenlemelerine uyum gösterilmesinin katma değerli hizmet numaralarının tahsisli olduğu işletmecinin sorumluluğunda olduğu, özel hukuk ilişkisine müdahale gibi bir durumun söz konusu olmadığı, tüketici haklarının korunmasının Kurumun görevlerinden biri olduğu, 5809 sayılı Kanun kapsamında tespit edilen ihlâller sonucunda abonelerden haksız ücret alındığının belirlenmesi durumunda bu ücretlerin iade edilmesi gerektiği, tüketicilerin korunması ve mağduriyetlerin giderilmesini teminen söz konusu Kurul kararının alındığı, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 9. fıkrası gereğince işlem tesis edildiği, davacının iddiasının aksine iadelerin hangi tarihten itibaren yapılması gerektiğinin Kurul kararında yer aldığı, davacının üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerde mevzuat ihlâllerine karşı "rücu ilişkisini" düzenlemiş olduğu, Kurumun muhatabının davacı olduğu, tüketicilere yapılacak iadenin ardından üçüncü kişi ile arasındaki iç ilişkisinde rücunun ne şekilde olacağı hususunun Kurum ile ilgili bir husus olmadığı, kaldı ki sözleşme maddelerinde de kendi sorumluluğunun farkında olan davacının rücu hususunu açıkça ve ayrıntılı olarak belirlediği, abonelerden hangi tutarda ücret tahsil edilmişse bu tutarın iade edilmesi gerektiği, öte yandan vergi vb. tutarların "iadeler" hâlindeki durumunun mali mevzuat kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, fazladan ödenen vergilerin iadesine yönelik Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından değerlendirme yapılması gerektiği, 18 milyon TL'lik tutarın ise idari yaptırıma konu katma değerli hizmet numaralarına doğru yapılan aramalar için ücretlendirilen yaklaşık toplam tutar olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 01/04/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci, Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan Yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, idari yaptırım uygulanmadan önce idarenin ya "uyarı" yapması ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının 3. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, anılan Kurul kararının 3. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, dolayısıyla bu madde uyarınca tesis edilen Kurul kararının 4. ve 8. maddelerinin geri alınması istemiyle davacı şirket tarafından yapılan 28/05/2019 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine yönelik işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabul edilerek, davanın reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.