Danıştay 13. Daire 2020/3595 Esas 2021/1175 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3595
Karar No:2021/1175

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon Haberleşme ve İnternet Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esasların "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "KDH'ye ilişkin abonelik veya tekil içerik satın alınması sürecinde ve hizmetin sunumunda tüketiciyi aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verilemez." kuralına aykırı olarak tüketicilere yapılan bilgilendirmelerde aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verildiğinden bahisle, davacı şirket hakkında Kurulun 03/01/2019 tarih ve 2019/İK-SDD/004 sayılı kararının 3. maddesi gereğince 93.821,86-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirkete tahsisli dava konusu ihlâle konu numaraların, davacı şirket tarafından birçok farklı kişi veya kuruluşa ikincil tahsis yapıldığı ve soruşturma raporunda tespitlerine yer verilen mesaj ve arama içeriklerinin ikincil tahsis yapılan işletmeciler tarafından gönderildiği, davalı idare tarafından, mevzuata uygun hareket etme yükümlülüğünün davacı şirkette olduğu, ikincil tahsis yapılmasının davacıya yüklenen sorumluluğu kaldırmayacağı ileri sürülmüş ise de, Numaralandırma Yönetmeliği'nin 20. maddesinde, işletmecinin, kendisine tahsisli numaraları Kurumun izni ile veya ilgili mevzuatta belirlendiği şekilde, başka bir işletmeciye kullandırabileceği, bu durumda, söz konusu numara ile hizmetin kullanıcılara sunumundan kaynaklanan sorumluluğun numarayı kullanan işletmeciye ait olduğunun belirtildiği, aynı yönetmelikte işletmeci tanımının, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket olarak tanımlandığı, Anayasa’nın 38. maddesi uyarınca bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmaması ve bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması gerektiği açık olduğundan, ikincil tahsis yapılan şirketler tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle davacı şirkete yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespit edilmesi amacıyla davacı şirket hakkında başlatılan inceleme sonucunda hazırlanan … tarih ve … sayılı inceleme raporunda özetle, "davacı şirkete tahsisli …, …, …, …, … numaralarını içerecek şekilde; "BIM DEN 300 TL DEGERINDE HEDIYE CEKI KAZANDINIZ, 24 SAAT ICINDE MUSTERI HIZMETLERINI ARAYINIZ, 0888298XXXX iptal icin http://...", "DEGERLI TUKETICIMIZ KREDI PUANINIZI YUKSELTIP, KOLAY KREDI CEKEBILMEK ICIN VE SICIL AFFINDAN YARARLANIP KARA LISTEDEN CIKMAK ICIN HEMEN ARAYIN 0888298XXXX", "2007 ILE 2015 YILLARI ARASINDA CEKTIGINIZ KREDIDE FAZLA FAIZ VE MASRAF ALINMISTIR ZARARI YASAL YOLLA 3 KATI KADAR GERI ALACAKSINIZ BASVURU ICIN 0888298XXXX","SAYIN MUSTERIMIZ 36 AY VADEYE KADAR 30,000 TL TUTARLA KREDI CEKEBILIRSINIZ DETAYLI BILGI ICIN HEMEN MUSTERI TEMSILCIMIZLE GORUSUN 0888298XXXX","FORMUNUZ DOGRULTUSUNDA KREDI ICIN ON BASVURUNUZ ONAYLANMISTIR. TUTAR VE TAKSIT BILGISI ICIN 0888298XXXX HEMEN ARAYIN", "ACILISIMIZA OZEL 250 TL DEGERINDE A1O1 SUPERMARKET CEKI KAZANDINIZ. HEMEN ALMAK ICIN ARAYINIZ 0888298XXXX" "ACILISIMIZA OZEL 250 TL DEGERINDE SOK SUPERMARKET CEKI KAZANDINIZ. HEMEN ALMAK ICIN ARAYINIZ 0888298XXXX" tanıtım SMS'leri gönderildiği, bahse konu SMS'ler arasında yer alan ve içeriğinde BİM veya ŞOK marketlerle ilgili hediye çeki kazanıldığı ifade edilen mesajlarla ilgili, Kapanış Tutanağı Ek-9'da yer alan …Telekom açıklamalarında, "Mesajı atıldıktan sonra, arayan kişilere matematik sorularından oluşan sorular soruluyor, bunlar içinde günlük en hızlı ve doğru cevaplayanlara, 300 TL değerinde hediye kartı PTT iadeli taahhütlü veya hediye kartı istemeyen kişilere banka iban yoluyla 300 TL hesaplarına yatırılıyor.Toplam 235 kişi ödül kazanmıştır toplam tutar 21538 TL." hususlarına yer verildiği, abonelere gönderilen tanıtım SMS'leri incelendiğinde, "hediye kazandınız", "çektiğiniz kredide fazla faiz ve masraf alınmıştır", "ön başvurunuz onaylanmıştır" gibi doğrudan aboneye özel bir bilgi iletildiği ve söz konusu aramayı gerçekleştirmesi hâlinde taahhüt edilen mal veya hizmeti alacağı algısı oluşturulduğu, bu yöntemle abonelerin söz konusu numaraları aramalarının sağlandığı, bununla birlikte, bazı sorulara en hızlı cevap veren günde sadece 1 kişiye hediye çeki verildiği, abonelerden çektikleri kredide fazla faiz veya masraf alınıp alınmadığının bilinmediği, abonelerin SMS içeriğinde bahsedildiği şekilde bir ön başvurusunun olmadığı, bu çerçevede, gönderilen tanıtım SMS'lerinde yer alan ifadelerin söz konusu KDH numaralarının aranmasını sağlamaya yönelik aldatıcı ifadeler olduğu ve bu aramalar sebebiyle abonelerden haksız bir şekilde ücret tahsil edilerek Usul ve Esaslar'ın ihlâl edildiği" tespitlerine yer verilerek, davacı şirket hakkında Bilgi Teknolojileri Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 3. maddesi gereğince 93.821,86-TL idari para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı, bu durumda, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, Numaralandırma Yönetmeliği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde, katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda tahsis edilen numaraların tüketici haklarını ihlâl edecek şekilde kullanılamayacağı, tüketicinin aldatılması veya yanıltılması hâlinde idari para cezası verileceği kurallarına yer verildiği, anılan kurallar kapsamında mevzuata uygun hareket etme yükümlülüğünün davacı şirkette olduğu ve ikincil tahsis yapılmasının davacıya yüklenen sorumluluğu kaldırmayacağı, yine "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"da da açıkça katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda ilgili numaranın tahsisli olduğu işletmeci sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, soruşturma raporunda yer alan içeriklerden de anlaşılacağı üzere çok sayıdaki tüketiciye gönderilen mesajlarda karşılığı olmayan vaatlerde bulunulduğu veya tüketicilerin tedirgin edilerek bu numaraları aramaya yönlendirildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa'nın 38. maddesinde yer verilen cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olarak idari para cezası uygulandığı, davalı kurumun, şirket adreslerine gelip denetleme ve kontrol yaptığı gibi, söz konusu şirketin sözleşme imzaladığı ve numarayı kullanan dava dışı ikincil işletmecilere de bizzat kontrol etmek için giderek, fiili asıl işleyen kim ise o firma veya üçüncü kişiye ceza uygulamasının gerektiği, böylece tüketicinin hakkı korunarak gerçek anlamda piyasanın denetleneceği, davalı idarede yönetmelikler üstü bir karar alma mekanizması uygulanarak, hak ve yetkilerin yönetmeliğe aykırı şekilde keyfi olarak kullanıldığı, şirkete tahsis edilen numaraların sorumluluğunun her ne kadar sadece şirkette olduğunu beyan edilse de, Numaralandırma Yönetmeliği'ne göre bu numaraların ikincil işletmeciye tahsisine ilgili mevzuatın imkân sağladığı, ikincil veyahut müteakip işletmecinin sorumluluğunun olmadığı yönünde bir Kanun veya Yönetmelik kuralının bulunmadığı, Kurul kararına dayalı bir sorumluluk türünün üretildiği ve sadece kendilerinin sorumlu tutulduğu, asıl sorumlunun ikincil işletmeci, hatta yeterli denetim mekanizmasını işletmediği için mülkiyet sahibi davalı kurum olduğu, Numaralandırma Yönetmeliği'nin 20. maddesinde, söz konusu birincil tahsis ile numaranın mülkiyetinin kendilerine devredilmediği, yalnızca kullanma hakkının devredildiğinin belirtildiği, şirketin numarayı kullandırdığı ikincil işletmeciler ile abonelik ilişkisi kapsamında herhangi bir aidat veya ödenti almadığı, numaranın kullanım bedelinin kendilerinden tahsil edilmediği, bunun ikincil işletmecilerin kendilerinin abonesi olmadığını gösterdiği, ayrıca şirketin ikincil işletmeciyle girdiği bir ortaklığın da bulunmadığı, numara tahsis sözleşmesinin mevcut olduğu, davalı idare tarafından dosya kapsamında somut bir tespitin yapılmadığı, tüketiciye uyarı anonsu dinletildiği, anonsun içeriğinde hizmetin dakikası ve bedelinin ne olduğunun yer aldığı ve uyarı anonsunun ücretsiz olduğu, Bölge İdare Mahkemesince mesaj içeriklerinin hatalı ve yanlış olduğunun değerlendirildiği, ancak bu mesajı atanın kim olduğu değerlendirilmeden Mahkeme kararının bozulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Numaralandırma Yönetmeliği’nin 20. maddesinin 3. fıkrasının amacının, Kurumca yetkilendirilmiş bir “işletmeci”nin kendisine tahsisli numaraları Kurumun izin vermesi şartıyla yine Kurumca yetkilendirilen başka bir “işletmeci”ye kullandırması olduğu, dava konusu işlemde “numara kullandırma” hususunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacının sunduğu hizmet kapsamındaki yükümlülükler tespit edilirken “numara kullandırma” kurallarının esas alınmaması gerektiği, dava konusu Kurum işlemine konu olan “ikincil tahsis” kavramının ise, Numaralandırma Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2. fıkrasında düzenlendiği, Kurum düzenlemelerinde “numara kullandırma” ile “ikincil tahsis”in farklı iki kavram olarak yer aldığı, birinci durumda iki tarafın da işletmeci niteliğini haiz olduğu, dolayısıyla her iki tarafın da bazı yükümlülüklerinin bulunduğu, dava konusu işleme konu olan ikincil tahsis kavramında ise bir taraf işletmeci sıfatını taşımakta iken diğer tarafın abone durumunda olduğu, dava konusu katma değerli hizmet numaraları üzerinden sunulan hizmete ilişkin abone ve davacı şirket arasında ise gelir/ortaklık sözleşmesinin bulunduğu, yetkilendirmesi kapsamında hizmet sunan ve “İşletmeci” sıfatını haiz tek tarafın davacı şirket olduğu, sunulan hizmetin mevzuata uygun olmasından işletmecinin sorumlu olduğu ve abonenin mevzuata aykırı hareket etmesinin engellenmesi için gerekli tedbirleri alması gerektiği, nitekim anılan sözleşmelerde davacı tarafından ilgili hükümlere açıkça yer verildiği, Kurumca yetkilendirilmiş işletmecilerin iş ortaklıkları geliştirmesi ve yenilikçi hizmetler sunmasının engellenmediği, ancak bu durumlarda, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin Kurum mevzuatına uyulmasından, Kurumdan yetki alan işletmecinin sorumlu olduğu, 5809 sayılı Kanun'a göre elektronik haberleşme hizmeti sunan "işletmeciler"in idari yaptırımlara tabi olduğu, dava konusu idari yaptırıma konu ihlâlde yer alan tek işletmecinin de davacı şirket olduğu, 21/12/2016 tarih ve 2016/DK-THD/496 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen Usul ve Esasların yayımından bu yana bu düzenlemeye karşı davacı tarafından dava açılmamış olduğu, Usul ve Esasların 12. maddesinin iptali istemini de içeren davalarda ise, davanın reddine karar verildiği, Kurum tarafından tek taraflı tespitler yapılmadığı, idari yaptırım ile sonuçlanan denetim sürecinin her aşamasında ve sonrasında savunma hakkına riayet edildiği ve işletmecinin açıklamalarının dikkate alındığı, gerek tüketicinin korunması kapsamında düzenleme ve denetleme yapma yetkisi gerekse işletmecilere getirilen haksız kazançlara ilişkin iade yapması yükümlülüğü göz önüne alındığında dava konusu idari işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 01/04/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan Yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, idari yaptırım uygulanmadan önce idarenin ya "uyarı" yapması ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu 03/01/2019 tarih ve 2019/İK- SDD/004 sayılı Kurul kararının 3. maddesi uyarınca idari para cezası tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davacının temyiz isteminin kabul edilerek, davanın reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.