MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/01/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ve asil ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işyerinde 01.10.2008-30.04.2011 tarihleri arasında editör olarak çalıştığını, 13.02.2007-18.04.2008 tarihleri arasındaki çalışmasının ise sigortasız olduğunu, davalı kitap yayıncılığının yanı sıra her yıl almanak çıkarmakta olup bu almanağın hazırlanması tüm yıl sürmekle beraber her yıl Ekim, Kasım, Aralık aylarında yoğunlaştığını,bu aylarda hemen her gün ortalama en az 4 saat fazla mesai yaptığını, hafta sonları da çalıştığını, yılın diğer 9 ayında ise ayda ortalama 25 saat fazla mesai yaptığını ileri sürerek; fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının 01.10.2008-30.04.2011 tarihleri arasında NTV yayınları editörü olarak çalıştığını, son aldığı ücretin 5.177,40TL olduğunu, iş akdinin 7.maddesinde günde en fazla 3 saatlik fazla çalışma yapılması halinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olacağının belirlendiğini, davacının haftada 5 gün çalışmış olup hafta tatili ve genel tatillerde genel olarak çalışmasının mevcut olmadığını, nadiren çalışma yapılsa da bunun ücretinin aylık ücrete dahil olduğunu savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Mahkemece, hüküm altına alınan alacaklar netten brüt tutarlara çevrilirken resen hesaplama yapılmış ve kararın gerekçesinde 1.39691 katsayısının esas alındığı ifade edilmiş ise de bu orana nasıl ulaşıldığı belirtilmemiştir. Başta damga vergisi olmak üzere kesintilerin yıllar itibari ile ve ücret oranlarına göre farklılık gösterdiği dikkate alındığında muhasebe uzmanı bir bilirkişiden bu hususta rapor alınarak, hüküm altına alınan brüt tutarların hiçbir tereddüte mahal verilmeksizin belirlenmesi gerektiği ortadadır.
3- Hükme esas alınan bilirkişi raporları incelendiğinde bir takım hatalar içerdiği saptanmıştır. Örneğin dosyaya sunulan işyeri giriş ve çıkış kayıtlarından davacının, 23.04.2009 tarihinde işyerinde olduğunun anlaşılmasına karşın, bu tarihin genel tatil ücreti hesabında dikkate alınmadığı, yine hafta tatili ücreti alacağı hesabında davacının 29.11.2009 tarihinde işyerinde olduğu dikkate alınmadan hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyanın başka bir bilirkişiye tevdi edilerek, giriş çıkış kayıtlarının herhangi bir hata olmaksızın yeniden değerlendirilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının ise davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/01/2019 gününde oyçokluğu ile karar verildi.



(M)




KARŞI OY

Fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödenip ödenmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece yıllık 270 saatle sınırlı olmak üzere fazla çalışma ücretlerinin aylık ücretler içinde ödendiği kabul edilerek, bakiye fazla çalışma ücretine karar verilmiştir.
Davacı işçi, işe girerken imzalanan matbu üç ayrı sözleşmede farklı ücretlerin belirlendiğini, ödenen ücretlerin ise emsal işçiye ödenen ücretlerin çok altında kaldığını belirterek fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde ödendiğinin kabulünün hatalı olduğunu ileri sürerek kararı temyiz etmiştir.
İşçinin temel ücreti İş Kanunu’nun 32. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Yasada “genel anlamda ücret” ibaresi yer almakta olup, belli durumlarda banka kanalıyla ödeme, senetle ödeneme yasağı, en geç ayda bir ödenmesi, gününde ödenmemesi halinde işçinin çalışmakta kaçınma hakkı ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz hakkı, indirim, haciz, devir, temlik ve senetle ödeme yasakları, kamu makamlarınca ücret ödeme yükümü ve zorlayıcı sebeplerde yarım ücret ödenmesi gibi yasal korumalar getirilmiştir. Aynı Kanun’un 24/I e bendine göre ücreti ödenmeyen işçinin haklı fesih imkanı vardır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 408 vd maddelerinde, temel ücret için takas ve mahsup, haciz, devir ve rehin yasakları öngörülmüştür.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu da genel olarak maaşlarla ilgili haciz esasları belirlenerek çeşitli koruma hükümlerine yer verilmiştir.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ile ücretin belli durumlarda ücret garanti fonundan (ek madde 1) veya işsizlik sigortası ( ek madde 2) ödemesi imkanı sağlanmıştır.
Fazla çalışma ücreti ise yukarıda sözü edilen bütün yasal korumaların dışındadır. Ancak Yargıtay içtihatlarında, İş Kanunu’nun 41. maddesinde düzenlenen fazla çalışma ücreti için temel ücrete ilişkin faizi düzenleyen 34. maddedeki faizin uygulanacağı kabul edilmiş ve yine fazla çalışmaları ödenmeyen işçinin haklı fesih imkanını kullanabileceği benimsenmiştir. Bunun dışındaki yasal korumalar salt temel ücret için geçerli olup fazla çalışma bakımından söz konusu değildir. Bu durum dahi, temel ücret ve fazla çalışma ücretinin birbirinden farklı olduğunu ve her iki işçilik alacağının tek bir rakam olarak telaffuz edilmesinin güçlüklerini ortaya koymaktadır. Örneğin fazla çalışma ücreti dahil aylık olarak kararlaştırılan ücretin ne kadarının haciz, devir, temlik yasağı kapsamında olduğu, ücret garanti fonundan ne kadarının ödeneceği, kısa çalışma uygulamasında hangi ücretin esas alınacağı, ücretin bir kısmının bankaya ödendiği kalan miktarın elden verildiği uygulamalarda bankaya ödeme yükümünün ihlal edilip edilmediği, kamu makamları tarafından ödenmesi gereken ücretin miktarı, ücret kesme cezasının hangi ücret üzerinden uygulanacağı ve benzeri konular yasal açıdan da sorunlu hale gelmektedir.
Fazla çalışmaların ücrete dahil edilmesi uygulamasının hukuki bir dayanağı olmadığı gibi çalışma barışına olumsuz etkileri olabilecektir. Bu yolla temel ücret daha düşük tutulmuş olmakta ve içinde bir miktar fazla çalışma da ödenmek suretiyle işçilik maliyetleri azaltılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununa tabi işçiler yönünden haftada 5.2 saat, 5953 sayılı Yasaya tabi gazeteciler için günde 3 saat ve gemidamları için haftalık 24 saat fazla çalışma ücreti bertaraf edilmiş olmakta ve istisna olması gereken uygulama giderek genişlemektedir. İşçinin ücretinin aynı sektörde benzer iş ve işyerlerinde çalışanlara göre düşük gösterilmesi ve fazla çalışma ücrete dahil edilerek emsal ücret seviyesine getirilmesi ile işveren önemli bir avantaj elde etmiş olmaktadır. Uygulamanın yaygınlaşması ile büyük ölçüde ilerde fazla çalışma ücreti ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmakta ve çalışma normlarına bütünüyle uyan işverenler yönünden rekabet eşitsizliği doğmaktadır.
Fazla çalışmanın aylık ücret içinde ödenemeyeceğini destekleyen yasal dayanaklardan biri de İş Kanunu’nun 37. maddesi hükmüdür. İlgili maddeye göre işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulasında temel ücretin yanı sıra, ücretin ekleri ve fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretleri gibi her tür ödemeler ayrı ayrı gösterilmelidir. Aksine uygulama İş Kanunu’nun 102. maddesinde idari para cezası ile karşılanmıştır. O halde aylık ücret içinde fazla çalışma ücreti olduğu belirtilerek hiçbir ayrıştırma yapılmaksızın ücretle beraber fazla çalışma ücreti ödendiği varsayımı sözü edilen yasal düzenlemelere aykırıdır.
İşçinin temel ücreti ile fazla çalışma ücreti iş içe geçtiğinde ve birbirinden ayrıştırılamadığı taktirde ücretin veya fazla çalışmaların tamamının ödenip ödenmediği tespit olunamamakta ve işçinin haklı fesih ve çalışmaktan kaçınma hakkının kullanılması neredeyse imkansız hale gelmektedir.
İş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kuralının varlığına rağmen bordrolarda ayrıca fazla çalışma ücreti tahakkuklarının yer alması uygulama sorunlarına yol açmaktadır.
Yıllık izin döneminde işçinin kararlaştırılan ücret içinden fazla çalışma ücretlerinin karşılığı olarak indirim yapılıp yapılmayacağı, ücretsiz izinde geçen süreler için yıllık 270 saat kuralına göre oranlama yapılıp yapılmayacağı sorunları ortaya çıkmaktadır.
Yine fazla çalışmanın ücret içinde kararlaştırıldığı örneklerde işçinin sözleşmedeki ücretin gerçek olmadığı daha yüksek ücret ödendiği ileri sürüldüğünde ve ispatlandığında, kuralın geçerliliği tartışma konusu olabilecektir.
Ücret araştırması yapılırken fazla çalışmanın ücrete dahil edildiği hallerde işçinin ne kadar ücret alabileceği şeklinde bilgi sorulduğunda "fazla çalışma dahil ne kadar ücret alabileceği" gibi bir ayrıntının da sorulması ihtiyacı ortaya çıkabilecektir.
Fazla çalışma ücreti ücrete dahil edildiğinde, yapılan oransal ücret artışlarının hangi ücrete yapılması gerektiği bir sorun olarak karşımızdadır.
Kuralın geçerli olduğu hallerde, parça başı ve yüzde usulü çalışmalarda ücret ve fazla çalışma ücretlerinin ayrı ayrı tespiti mümkün olamayacaktır.
Fazla çalışmaların serbest zamanla karşılandığı ve denkleştirme uygulamasının bulunduğu hallerde kuralın geçerliliği ve uygulama biçimi tartışmalara konu olacaktır.
Fazla çalışma yapılmayacak işler ve fazla çalışma yaptırılamayan işçiler bakımından fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu kuralının geçerliliği tartışılabilecektir.
Fazla çalışma ücreti aylık ücret içinde ödendiğinde, işçinin diğer işçilik alacaklarının hesabından fazla çalışmanın ayrıştırılması ve buna göre temel ücretin belirlenmesi sorunları ortaya çıkmaktadır. En azından işçinin haftada 10 saat fazla çalışma yaptığını ispatladığı bir örnekte 5,2 saatin ücret içinde ödendiği varsayıldığında, kalan 4.8 saatin hesabı için fazla çalışmadan arındırılmış temel ücretin belirlenmesi gerekliliği açıktır. Zira fazla çalışma ücreti eklenmiş ücret ile bakiye fazla çalışma alacağının hesabı, mükerrer yararlanmaya yol açacaktır.
Ücretin içinde fazla çalışma ödendiğinde ve ne kadarının temel ücret ne kadarının fazla çalışma olduğu ayrıştırılamadığında, ücretin devir ve temlik yasağı ile haczedilmezliğine dair uygulama sorunları yaşanabilecektir.
İşçiye yapılan kısmi ödemelerin ne kadarının fazla çalışma ne kadarının temel ücret olduğu tespiti mümkün olmayacak ve buna göre hangi alacağın talep edilebilirliği konusunda tereddüt ortaya çıkabilecektir.
Sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışma ücretinin dahil edildiği belirtilen ücret ödenmediğinde, hem temel ücret hem de aylık 22.5saat karşılığındaki fazla çalışma ücreti ödenmemiş olmaktadır. Bu durumda İş Kanunu’nun 102. maddesinin (a) bendi uyarında ücretin ödenmemesine bağlı olarak idari para cezası ve aynı maddenin (c) beninde göre de fazla çalışmaların ödenmemesine dayalı olarak idari para cezası uygulanabilecektir.
Kararlaştırılan ücretin sadece bir kısmı ödendiğinde ise ödenen rakam içinde ücretin veya fazla çalışmanın ne kadarının yer aldığı belirlenemediğinden, İş Kanunu’nun 102. maddesinin (a) bendi uyarında ücretin ödenmemesine bağlı olarak idari para cezası ve aynı maddenin (c) beninde göre de fazla çalışmaların ödenmemesine dayalı olarak idari para cezasının uygulanmasında sorunlar ortaya çıkacaktır.
Görüldüğü üzere hukuk sistemimizde, ücret, fazla çalışma ve tatil çalışmaları ayrı ayrı kurum ve kavramlar olarak düzenlenmiş olup, tamamının temel ücret içinde toplanması çeşitli hukuki ve uygulama sorunlarını beraberinde getirmektedir.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödenebileceğinin kabulü yasal dayanaktan yoksun olmakla birlikte, halde hafta tatili ücreti ve dini milli bayram ve genel tatil ücretlerinin çalışma karşılığı olan zamlı kısmının aylık ücret içinde ödenemeyeceği yönündeki uygulama açısından ayrımı haklı kılan bir neden de bulunmamaktadır. Yıl içindeki 52 hafta tatili günü ile 15.5 gün olan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin zamlı karşılığının ne kadar olduğu belli olup, sözü edilen çalışmaların zamlı karşılığının da 12 aya bölünerek aylık temel ücrete eklenmesi ile fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödenmesi arasında herhangi bir fark yoktur.
Öğretide, işçinin ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dahil olduğunu kararlaştırmalarının mümkün olduğu şeklinde görüşlere yer verilmiş kuralın geçerli olabilmesi için işçinin ücretinin “belirli bir yükseklikte” olması gerektiği ifade edilmiştir (Süzek Sarper İş Hukuku 16. Baskı İstanbul 2018, s. 808.).
Öğretide, asıl ücret miktarının işçiye yatırılacak fazla saatlerle çalışmalarla orantılı olarak yüksek ücret şeklinde belirlenmemesi halinde, Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesinin 1. fıkrası anlamında ahlaka aykırılıktan söz edileceği belirtilmiştir (Astarlı, Muhittin: Alman ve Türk Hukuklarında Fazla Saatlerde Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna İlişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları, Kamu-İş Cilt 9, Sayı 4, 2008, s. 55) . Aynı yazara göre öncelikle o iş kolunda mutad olan ücretin belirlenmesine ihtiyaç vardır. Daha sonra fazla çalışma dahil kararlaştırılan ücretin mutad ücrete göre önemli oranda yüksek olması gerekir. Yazar, Alman hukukunda olduğu gibi bu noktada ülkemizde de gabin ve ahlaka aykırılık denetimi yapılabileceği görüşündedir.
Emsal ücreti referans alan diğer bir görüşe göre de, işçinin aynı işkolunda çalışan emsal işçilere göre aldığı ücrete, fazla çalışmaların da dahil olduğu izlenimi vermesi gerekir (Topçuoğlu, İlyas: Türk Hukukunda Fazla Saatlerde Çalışma, Ankara 2009, s. 110).
İşçinin ücretinin asgari ücretin belli bir miktar üzerinde kararlaştırılmış olması, fazla çalışma ücretinin temel ücrete dahil olduğu kuralına geçerlilik tanımak için yeterli değildir. Asgari ücretin üzerinde olsa da, emsal işçiler seviyesinde kararlaştırılması halinde fazla çalışmanın ücret içinde yer almadığı kabul edilmelidir. İşçiye çalışma karşılığı ödenmesi gereken emsal ücreti “belirli bir yükseklikte” aşan ücret kararlaştırıldığında, fazla çalışmanın temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmalıdır.İş sözleşmesinde fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu kararlaştırıldığında hükmün geçerli olabilmesi için ücretin asgari ücretin üzerinde belirlenmiş olması yeterli görülmemelidir. İşçinin meslek kıdemi ve unvanına göre alması gereken temel ücret, kararlaştırılan ücret ise belirtilen ücretin fazla çalışmayı kapsadığı söylenemez. Örneğin işyerinde formen olarak çalışan işçinin emsal ücreti 3.000 TL ise, belirtilen ücretin içinde fazla çalışmaların karşılığını da bulunduğu sonucuna varılamaz. Kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin işçinin olması gereken temel ücrete ilave olarak aylık 22,5 fazla çalışmanın zamlı ücretle hesaplanacak kısmını içermesi gerekir. Örnekteki işçinin olması gereken temel ücreti 3.000 TL olduğuna göre fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olabilmesi için emsal ücretin 450 TL(3000/225x33,75=450) daha fazla belirlenmiş olması gerekir. İş Kanunu’nun 37 inci maddesi hükmüne göre de işçinin ücret bordrosunda temel ücret 3.000 TL ve fazla çalışma 450 TL olarak ayrı ayrı gösterilmelidir. Bu şekilde ücret belirlendiğinde yukarıda sözü edilen uygulama sorunlarının hiçbiri ortaya çıkmayacaktır.
Fazla çalışmanın ücret içinde ödenmesini öngören sözleşme veya personel yönetmeliği ile benzeri kaynaklarda yer alan kuralların genel işlem koşulu halini alması halinde ise Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca değerlendirme yapılması gerekir. Bu açıdan Türk Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma imkanı olabilir. İlgili hükme göre, “sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır” ki, fazla çalışmanın aylık ücrete dahil edilmesi yukarıda açıklandığı üzere “ücret” ve “fazla çalışma” kurumlarına aykırıdır.
Öte yandan soruna içerik denetimi açısından baktığımızda Türk Borçlar Kanunu’nun 25. maddesi devreye girer ki, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz”.
Sorunun temel hukuk kavramları üzerinden yeniden değerlendirilmesi ve yargı denetimlerinin derinleştirilmesi gereği vardır. Salt asgari ücretin aşılıp aşılmadığının denetimi ile yetinilmesi doğru olmaz.
Somut olayda davacı işçi yayın editörü olup, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalışmıştır. Taraflar arasında 01.10.2008 üç ayrı sözleşme imzalanmış ve her birinde günde 3 saate kadar olan fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu belirtilmiştir. İş sözleşmesinin birinde imza tarihi 01.10.2008 olarak belirtilmiş ve 28.02.2009 tarihinde biteceği açıklanmış ve ücreti 2000 TL olarak gösterilmiştir. Aynı tarihte imzalan başka bir sözleşmede ücret yine 2000 TL, başlama tarihi yine 01.10.2008 olarak yazılmış ve bitiş tarihi 28.02.2010 olarak açıklanmıştır. Aynı tarihte imzalan diğer bir sözleşmede ücret yine 2000 TL, başlama tarihi yine 01.10.2008 olarak yazılmış ve bitiş tarihi 31.12.2010 olarak açıklanmıştır. Yine aynı tarihte imzalanan iş sözleşmesinde işe başlama 01.10.2008 olarak belirtilmiş, sona erme tarihi bu defa 31.12.2011 olarak açıklanmış ve ücreti 4000 TL olarak ifade edilmiştir. Her dört sözleşme iç içe geçecek şekilde düzenlenmiş ve ücret ilk üçünde 2000 TL olduğu halde tamamen aynı dönemleri kapsayan son sözleşmede 4000 TL ücret öngörülmüştür.
Davacı işçiye çalıştığı süre içinde işe giriş tarihinden 01.04.2009 tarihine kadar 2000 TL, bu tarihten 01.01.2010 tarihine kadar 2500TL, bu tarihten 01.01.2011 tarihine kadar 4000 TL ve bu tarihten fesih tarihine kadar ise 4380 TL ödenmiştir.
Dosya içinde emsal ücret araştırması mevcut olup, emsal ücretler 2008 yılı için 4500 TL net, 2009 yılı için 4900 TL net, 2010 yılı için 5400 TL net ve 2011 yılı için 6000 TL net olarak bildirilmiştir.
Davacı işçi ile aynı tarihte birbirinden farklı ve iç içe geçecek şekilde dört ayrı sözleşme imzalanması ve ücret rakamlarının tam olarak birbirinin aynı olmaması ve yine ödenen ücretlerin emsal işçiye ödenmesi gerekenin çok altında kalması sebebiyle günde üç saate kadar fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu yönündeki kurala değer verilmesinin mümkün olmadığı görüşündeyim.
Sözleşme hükmünü yılda 270 saatle sınırlamak suretiyle de olsa fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiğinin kabulü yönündeki mahkeme kararının bu yönden de bozulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemizin aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 22/01/2019