MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 11. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.11.2010 gün ve 2008/369 E., 2010/811 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.11.2013 gün ve 2011/32240 E., 2013/27778 K. sayılı kararı ile:
"...A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Türkmenistan"daki şantiyelerinde 1.11.2001-18.2.2008 tarihleri arasında inşaat mühendisi olarak 08.00-21/22.00 saatleri arasında çalışmak suretiyle ortalama günde 4 saat fazla mesai yaptığını, hafta sonu ve genel tatil günlerinde de çalıştırıldığını, 15 günde bir hafta tatili izni verildiğini, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, prim,fazla mesai,hafta tatili,genel tatil ve yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini, çalıştığı döneme ilişkin tüm ücretlerin eksiksiz ödendiğini, iş yerinde yasal sınırlar içinde ve cumartesi 13.00"e kadar çalışıldığını, Pazar günlerinin tatil olduğunu ve davacının haftalık izinlerini tam olarak kullandığını, çok ender durumlarda proje açılışı veya iş arkadaşlarından birisinin izinli ve hastalık geçirdiği dönemlerde işe gelmemesi halinde hafta tatili günü çalışmış veya fazla mesai yapmış ise karşılıklarının bordro ile tahakkuk ettirilip ödendiğini, gerek Türkiye gerekse Türkmenistan"daki bayram günlerinde çalışma yapılmadığını, iş yerinde haftalık 45 saati aşan bir çalışması bulunmadığından davacının fazla çalışma iddiasının hukuki dayanağı olmadığını, kaldı ki üst düzey yönetici olan davacının çalışma saatlerini kendisi düzenlediğinden fazla çalışma ücreti talep hakkı olamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine ve haklı sebep olmadan iş akdinin feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili,genel tatil ve ücret alacaklarının kabulüne diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Davalı vekili asıl kararı ve temyiz talebinin reddine ilişkin kararı ayrı ayrı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Dosya kapsamına göre, kararın 08.11.2010 tarihinde taraf vekillerine tefhim edildiği, kararın davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde 09.11.2010 tarihinde temyiz edildiği, ardından eksik karar ve temyiz harcı ikmali için ihtaratlı davetiye çıkartıldığı ve 28.02.2011 tarihinde öngörülen sürede eksik karar ve temyiz harcı ikmali yapılmadığı gerekçesiyle, davalı vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.
Mahkemece tebliğ mazbatasına şerh edilen ihtaratta tamamlattırılması istenen eksik harçların mahkeme veznesine yatırılması yerine dosyamıza yatırılması ihtarı yazıldığından usulüne uygun bir muhtıradan söz edilemeyeceğinden Mahkemenin 28.02.2011 tarih ve 2008/369 esas – 2010/811 karar sayılı temyiz talebinin reddine dair ek kararının KALDIRILMASINA, karar verilerek yapılan inceleme sonunda;
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemece yargılama sırasında üç farklı bilirkişiden üç farklı rapor alınmasına rağmen gerekçeli kararda bu raporlar tartışılarak hangi rapora itibar edildiğinin belirtilmemesi hatalıdır.
3-İhbar tazminatı bakımından uygulanması gereken faiz oranı değişen oranlara göre yasal faiz olmalıdır. Bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde faklı bir faiz türü öngörülmüşse, yasal faizin altında olmamak kaydıyla kararlaştırılan faiz uygulanır.
Somut olayda, ihbar tazminatı için yasal faize hükmedilmesi gerekirken en yüksek mevduat faizine hükmedilmesi hatalıdır.
4-Mahkece gerekçeli kararda fazla mesai,hafta tatili ve genel tatil alacaklarından 2/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı belirtilmişse de bu alacaklar için 1/3 oranında yapılan indirim sonucu ortaya çıkan miktarlara hükmedilerek çelişki yaratılması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir...."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Türkmenistan"daki şantiyelerinde 01.11.2002 - 18.02.2008 tarihleri arasında inşaat mühendisi olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin 08.00 - 21/22.00 arası olup günde ortalama 4 saat fazla mesai yaptığını, hafta sonu ve genel tatil günlerinde de çalıştırıldığını, 15 günde bir hafta tatil izni verildiğini, ödenmeyen ücret alacaklarını talep ettiği için iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, prim, fazla çalışma,hafta ve genel tatil ile yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini, çalıştığı döneme ilişkin tüm ücretlerin eksiksiz ödendiğini, işyerinde yasal sınırlar içinde ve cumartesi günleri saat 13.00"e kadar çalışıldığını, pazar günlerinin tatil olduğunu ve davacının haftalık izinlerini tam olarak kullandığını, çok ender durumlarda hafta tatili günü çalışmış veya fazla mesai yapmış ise karşılıklarının bordro ile tahakkuk ettirilip ödendiğini, gerek Türkiye gerekse Türkmenistan"daki bayram günlerinde çalışma yapılmadığını, işyerinde haftalık 45 saati aşan bir çalışması bulunmadığından davacının fazla çalışma iddiasının hukuki dayanağı olmadığını, kaldı ki üst düzey yönetici olan davacının çalışma saatlerini kendisi düzenlediğinden fazla çalışma ücreti talep hakkı olamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine haklı sebep olmadan işten çıkarıldığından kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacağı, davalı işveren tarafından davacının fazla çalışma, genel tatil ücreti gibi bir kısım ücretlerinin ödendiğinin usulünce ispat edilemediği yine ücret alacağının ödendiğine ilişkin olarak da imzalı ücret bordrosu ya da eş değer bir belge sunamadığı, yıllık izinlerin ise kullanıldığı anlaşıldığından bu talebin reddinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemenin 2008/369 E., 2010/811 K. sayılı 08.11.2010 günlü kararının davalı vekili tarafından 09.11.2010 tarihinde temyiz edildiği, temyiz için gerekli harç ve masrafların ödenmesi için çıkartılan muhtıranın 31.12.2010 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen muhtırada belirtilen 7 günlük kesin süre içinde harç ve masrafların ödenmediği gerekçesi ile 28.02.2011 tarihinde davalı vekilinin temyiz talebinin reddine yönelik ek karar verilmiştir.
Davalı vekilinin asıl kararı ve temyiz talebinin reddine ilişkin kararı temyizi üzerine, hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen fazla çalışma, ücret, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin mevcut olduğu toplanan ve değerlendirilen kanıt durumuna göre bilirkişi Süleyman Uz tarafından düzenlenen 02.09.2010 tarihli ek bilirkişi raporunun oluşa uygun bulunarak hükme esas alındığı, bilirkişi raporu ile tespit edilen fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile genel tatil alacaklarından yapılan işin niteliği ile davacının çalıştığı süreler göz önüne alınarak takdiren 2/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davalı taraf kendisini vekille temsil ettirmekte olup, temyiz yasa yoluna başvurduktan sonra kendisine eksik harçları ikmal etmesi için muhtıra çıkarılarak 7 günlük süre verildiği, tarafların kesin süreye uymaması halinde ihtar edilen sonuçlara katlanmasının gerektiği, somut olayda davalı tarafın kendisini vekil ile temsil ettirdiği ve muhtıranın da vekile tebliğ edildiği hususunda kuşku bulunmadığı, söz konusu muhtıra metninden avukatlık mesleğini yapan her bir avukatın, kendisine muhtıranın neden çıkarıldığını, yapması gereken işlemin ne olduğunu ve sonuçlarını anlayabileceğinin de tartışmasız olduğu, metinde "mahkeme veznesine" ibarelerinin yazılmamasının tek başına muhtırayı usulsüz hale getirmesinin hukuk mantığı ile izah edilemeyeceği, "dosyamıza yatırılması" ifadesi ile bir avukatın yanlış yönlendirildiğinden ve usulüne uygun olmayan muhtıra ile hak kaybına uğratıldığından da söz edilemeyeceği, bu nedenle bozma kararına iştirak etmenin mümkün olmadığı, mahkemenin kesinleşen kararı nedeniyle kararın hüküm fıkrasında bir değişiklik yapılmayacağı gerekçesiyle ek kararın kaldırılmasına yönelik bozma ilamına karşı direnilmiş, direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı tarafa eksik temyiz giderlerini tamamlaması için çıkarılan muhtırada masrafın yatırılacağı yer olarak “mahkeme veznesi” yerine “dosyaya yatırılması” ibaresinin kullanılmasının muhtıranın geçersizliğine sebebiyet verip vermeyeceği buradan varılacak sonuca göre de temyiz dilekçesinin reddi yönündeki ek kararın yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
I-Davalı vekilinin uyuşmazlık konusu olan “ek kararın kaldırılmasına” yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 434/3. maddesi; temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödeneceğini, bunların eksik olduğunun tesbiti halinde kararı veren hakim veya mahkemenin başkanı tarafından verilecek yedi günlük kesin süre içersinde tamamlanacağını, aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususunun temyiz edene bildirileceğini ve verilen süre içerisinde tamamlamadığı takdirde kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verileceğini hükme bağlamıştır.
Bu hüküm uyarınca gönderilen muhtıranın, hukuki sonuç doğurabilmesi usulünce düzenlenmesine bağlıdır.
Mahkemece, davalı tarafa eksik temyiz giderlerinin tamamlanması için çıkarılan muhtırada masrafın yatırılacağı yer tereddüde yol açmayacak şekilde “mahkeme veznesi” olarak gösterilmesi gerekirken “dosyamıza yatırılması” ibaresi kullanılmıştır.
Oysa ki, bir işlemin tamamlanması ancak o işlemin yapılacağı merci önünde olur. Mahkemenin muhtıra yazısı bunu sağlamaya yeterli olmayıp, temyiz edeni yanıltacak mahiyettedir.
Gerçekleşen bu durum karşısında muhtıra geçersizdir.
Daha sonra da dosyaya yatırılması gereken giderler tamamlanmıştır.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddine ilişkin Yerel Mahkemenin 28.02.2011 tarih 2008/369 E., 2010/811 K. sayılı ek kararın kaldırılarak işin esasının incelendiği Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Dairenin ek kararın kaldırılmasına ilişkin bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
II- Özel Dairenin davanın esasına ilişkin bozma sebepleri yönünden davalı vekilinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme, bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan, önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun"un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi)
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda ise; Özel Daire bozma kararının (2) nolu bendinde “mahkemece yargılama sırasında üç farklı bilirkişiden üç farklı rapor alınmasına rağmen gerekçeli kararda bu raporlar tartışılarak hangi rapora itibar edildiğinin belirtilmemesi”ni bozma sebebi yapmış olup, mahkemece direnme kararında bozma kararının (2) nolu bendini karşılayacak şekilde “bilirkişi Süleyman Uz tarafından düzenlenen 02.09.2010 tarihli ek bilirkişi raporu” doğrultusunda karar verildiği açıklanmıştır. Mahkemenin ilk kararda üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek "direnme" olarak adlandırdığı kararı verdiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu karar gerçekte 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429/3. maddesi anlamında direnme kararı niteliğinde olmayıp, bozmadan esinlenilerek ve Özel Daire denetiminden geçmeyen yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğindedir.
Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç : 1- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
2- ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.