Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi Vek. Av. ... Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili; taraflar arasında İzmir şehir içi doğalgaz dağıtım hattı yapımına ilişkin sözleşme olduğunu, işin yapımına ilişkin edimlerin yerine getirilip bir kısım ödemeler yapılmış ise de bakiye 70.000,00 TL iş bedelinin ödenmediğini ve ... 15. İcra Müdürlüğü"nün 2012/1185 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; işin eksik ve ayıplı yapıldığı ve tamamlanmaksızın terk edildiğini, bir kısım masrafları kendileri karşıladığı için hakedişlerden düşüldüğünü, ayıplı ifa nedeniyle masraf yapılmak zorunda kalındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece 03.07.2014 tarih, 2012/211 Esas, 2014/185 Karar sayılı kararı ile 23.636,44 TL üzerinden itirazın iptâli ve takibin devamına %40 icra inkâr tazminatının tahsiline, davacının fazla talebi ile davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine verilmiş, hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 16.03.2016 tarih,2015/5886 Esas ve 2016/1662 Karar sayılı ilâmıyla; “.......Taraflarca sözleşme sunulmuş ise de davacı taraf iki sayfalık metin, davalı taraf ise dört sayfalık metin sunmuş olup davacının sunduğu iki sayfa ile davalının sunduğu metnin iki sayfası aynı olduğundan bu kısımlar yönünden sözleşmenin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Davalının sunduğu metin fotokopi olup sonraki iki sayfasının varlığını davacı taraf kabul etmediği gibi davacı ve davalı ıslak imzalı sözleşme aslını da sunmamışlardır. Alınan bilirkişi raporunda varlığı ihtilâflı olan davalının sunduğu sözleşmenin 3 ve 4. sayfalarında yer alan hükümler de değerlendirilmek suretiyle hesaplamalar yapılmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 220/2. maddesinde “Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı taraf, davacının delil olarak dayandığı sözleşmenin 3. ve 4. sayfalarının varlığına karşı çıkmış ve kendilerinde bulunmadığını savunmuştur. Bu durumda, mahkemece anılan düzenleme gereği, dayanılan sözleşmenin 3. ve 4. sayfalarının varlığı konusunda davalı şirkete yemin teklif edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davacının varlığına karşı çıktığı ve aslı sunulmayan fotokopi olarak sunulmuş 3 ve 4. sayfaları da değerlendirerek hesaplamalar yapan rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün temyiz eden taraflar yararına bozulması gerekmiştir.....“ gerekçesi ile bozulmuş mahkemece yapılan yargılamanın 11.10.2016 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.
1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı"nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK"da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay"ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.
Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” yada “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu,taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmakta ve bazı istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan bahsetmek gerekirse;
1-Mahkemenin görevi ile ilgili usulî kazanılmış haktan sözedilemez. Şöyleki; Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını, görev itirazı olmaksızın görev dışında bir sebeple bozar ve mahkeme bu karara uyarsa bozma dışında kalan görev hususu usulî kazanılmış hak oluşturmayacak, yeniden yapılan yargılamada mahkeme tarafların itirazı üzerene yada kendiliğinden görevsizlik kararı verebilecektir. Ancak temyizde açıkça görev itirazı ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay tarafından nazara alınmamış açık yada zımni olarak reddedilmiş ise bu takdirde usulî kazanılmış hak görev konusunda da oluşacak ve yeniden yargılama yapan mahkeme görev konusunda karar veremeyecektir.
2-Yargıtay"ın bozma kararından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararının çıkarılmış olması da usul kazanılmış hakkın istisnasıdır. Az yukarıda bahsedilen 09.05.1960 tarihli İBK"ya göre İBK usulî kazanılmış hakka rağmen görülmekte olan davalara da uygulanır. İlk derece mahkemesi usulî kazanılmış hakka aykırı olsa bile yeni İBK"ya göre karar verecektir.
3-Karar henüz kesinleşmeden geçmişe etkili olarak çıkarılan bir kanun hükmü de usulî kazanılmış hakkın istisnasını oluşturur. Böyle bir halde de usulî kazanılmış hakka aykırı olsa da yeni çıkarılan ve geçmişe etkili olan kanun hükmünün uygulanması gerekir.
4-Bir kanun hükmü Anayasa Mahkemesince iptâl edilirse iptâl edilen kanun hükmü usulî kazanılmış hakka aykırı olsa bile uygulanacak öncelik usulî kazanılmış hakta değil Anayasa Mahkemesinin iptâl kararında olacaktır.
5-Usulî kazanılmış hakkın bir diğer istisnası ise kesin hükümdür. Bozmadan sonra usulî kazanılmış hak ile kesin hüküm çelişiyorsa öncelik usulî kazanılmış hak da değil,kamu düzeninden sayılan ve dava şartı olarak re"sen nazara alınması gereken kesin hükümdedir.
6-Kamu düzenine aykırılıkta usulî kazanılmış hakkın istisnalarından bir diğeridir. Gerçekten de kamu düzeninden sayılan bir husus ile usulî kazanılmış hak çelişiyorsa bu halde kamu düzeninden sayılan hal usulî kazanılmış hakkın önüne geçecektir. Hak düşürücü süre kamu düzeninden sayılmakla hak düşürücü süre söz konusu ise usulî kazanılmış haktan bahsedilemeyecektir.
7-Nihayet, son olarak; Yargıtayın kararı her türlü yorumun, hukuki değerlendirme veya delil takdiri dışında, açıkça ve tartışmasız şekilde başka bir şekilde, yorumlanamayacak açıklıkta maddi hataya dayalı ise ve onunla sıkı sıkıya bağlı olduğu halde usulî kazanılmış hak ilkesi uygulamayacaktır. Yargıtay tarafından dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde açık ve tartışmasız bir maddi hata yapılması halinde, bu hata, usulî kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, bir belgede yer alan hükmün yok sayılması, olmayan bir hususun tam aksine var sayılması, tapulu bir taşınmazın tapusuz kabul edilmesi, imara aykırı olduğu bildirilen bir taşınmazın imara uygun olduğunun kabulü, taşınmaz satış tarihinin veya noterden gönderilen belgenin tarihinin belgelerdekinin aksine yanlış belirlenmesi, reşit olan çocuğun isminin yanlış belirlenmesi gibi hallerde maddi hatanın varlığı kabul edilerek bu bozmalar usulî kazanılmış hak doğurmayacaktır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Dairemizin 16.03.2016 tarih, 2015/5886 Esas ve 2016/1662 Karar sayılı bozma ilâmında..... davalı taraf, davacının delil olarak dayandığı sözleşmenin 3. ve 4. sayfalarının varlığına karşı çıkmış ve kendilerinde bulunmadığını savunmuştur. Bu durumda, mahkemece anılan düzenleme gereği, dayanılan sözleşmenin 3. ve 4. sayfalarının varlığı konusunda davalı şirkete yemin teklif edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir...“ denilmiş ise de bozmanın genel anlatımları ve maddi olaylar değerlendirildiğinde davacıya yemin teklif edilmesi gerektiği bozma nedeni yapılacak iken, açık olan, her türlü yorum ve değerlendirmeden uzak şekilde belirgin olarak maddi hata sonucu davalıya yemin teklif edilmesi gerektiği şeklinde bozma yapılmıştır. Bahsi geçen maddi hata açık, tartışmasız ve her türlü değer yargısı dışında, başka surette yorum yapılamayacak nitelikte bir hata olup, usulî kazanılmış hakkın istisnasını oluşturmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında yargılamanın 11.10.2016 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiş, uyulan bozma ilâmı doğrultusunda davalı şirket temsilcisine yemin eda ettirilerek ava sonuçlandırılmıştır. Az yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bozma maddi hataya dayalı bulunduğundan bozma taraflar açısında usulî kazanılmış hak oluşturmayacağından bozmada kasdedilen şekilde davacı yüklenici şirkete yemin teklif edilmek suretiyle davanın sonuçlandırması gerektiğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.