Danıştay 13. Daire 2021/826 Esas 2021/1232 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/826
Karar No:2021/1232

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 08/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/610659 ihale kayıt numaralı "İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi" ihalesinin ve söz konusu ihaleye ilişkin olarak imzalanan sözleşmenin iptali istemiyle yapılan 29/01/2021 tarihli başvurunun reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü hasım mevkiinden çıkartılarak Kamu İhale Kurumu re'sen hasım mevkine alındıktan sonra,
Uyuşmazlıkta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesi gereği ihaleyi yapan kuruma şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet yoluna başvurulmadan huzurdaki davanın açıldığı anlaşıldığından, anılan idarî başvuru yolları tüketilmeden dosyanın tekemmül ettirilerek davanın esasının incelenmesine hukuken imkân bulunmadığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13/1, 14. ve 15. maddeleri mucibince, Mahkeme'ye ibraz edilen dilekçenin itirazen şikâyet başvurusunu inceleyecek idarî merci olan Kamu İhale Kurumu'na tevdi edilmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesi ve eklerinin idari merci tecavüzü nedeniyle ihaleyi yapan idare olan Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu uyuşmazlığın davalı idarenin yüklenici firmayla hukuka aykırı olarak sözleşme imzalamasından kaynaklandığı, yüklenici firmanın idari şartnamede sözleşmenin imzalanması aşamasında aranan şartlara sahip olmadığı, davalı idarenin anılan firmayla sözleşme imzalamaktan kaçınması gerekirken bunu yapmayarak sözleşme imzaladığı, uyuşmazlığın davalı idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklı olmadığı, 4734 sayılı Kanun'a göre yürütülen ihale sürecinde, idarenin Kanun ve ihale dokümanına aykırı olarak sözleşme iradesi ortaya koymasından kaynaklandığı, dava konusu uyuşmazlığın idari yargının görev alanında kaldığı, yükleniciyle imzalanan sözleşmenin iptali için, dava açılmadan önce davalı idareye şikâyet, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunma zorunluluğunun bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi kapsamında şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvuru zorunluluğunun "İhale sürecindeki" eylem ve işlemlere ilişkin olduğu, ihale sürecinin ise sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki süreç olarak tanımlandığı, buradan hareketle sözleşmenin imzalanması ve sonraki sürece ilişkin uyuşmazlıklarda şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunma zorunluluğunun bulunmadığı, dava konusu uyuşmazlığın da, sözleşmenin imzalanması durumuna ilişkin olduğu için başvuru zorunluluğu olmadığı, Mahkemenin hatalı olarak, davalı idarenin imzaladığı sözleşmenin iptal edilmesi talebiyle yapılan başvuruyu şikâyet başvurusu olarak değerlendirdiği, anılan başvurunun 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru olduğu, bu çerçevede dava konusu işlem sözleşmenin imzalanması ve sonraki sürece ilişkin bir işlem olup, ilgili işlemde şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunma zorunluluğu bulunmadığı, bu nedenle merciine tevdi kararının bozulması gerektiği, öte yandan merciine tevdi kararı bozulduğu takdirde, davanın ihaleyi yapan idare hasım mevkine alınmak suretiyle görülmesi gerektiğinden kararın hasım yönünden de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, idari merci tecavüzü kararı ile başvuru sahibinin dilekçesinin Kurum’a tevdi edilmesine karar verilmesini takiben mahkeme kararı ve eklerinin 19/02/2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, idarenin 23/12/2020 tarihli kesinleşen ihale kararının 24/12/2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğini müteakip anılan Kanun’un 41 ve 42. maddelerine uygun olacak şekilde 21/01/2021 tarihinde sözleşme imzaladığının anlaşıldığı, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen sürelere uygun imzalandığı görülen sözleşmeden sonra yapılan başvurunun görev yönünden reddi gerektiği, bu çerçevede bahse konu itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sonucunda Kamu İhale Kurulu'nun 03/03/2021 tarih ve ... sayılı kararı ile başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile 08/12/2020 tarihinde gerçekleştirilen 2020/610659 ihale kayıt numaralı "İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin ihale kararı 23/12/2020 tarihinde onaylanmış ve kesinleşen ihale kararı tüm isteklilere bildirilmiştir.
Davacı tarafından söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye 04/01/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddine dair karar 06/01/2021 tarihinde davacıya bildirilmiş, söz konusu ret kararı üzerine davacı tarafından itirazen şikâyet yoluna gidilmemiştir.
Bilahare davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye verilen "Kurumunuz tarafından yapılan 2020/610659 ihale kayıt numaralı İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alım İhalesinde, ... İş Sağlığı ve Güvenliği Merkezi İnşaat Özel Sağlık Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile imzalanan sözleşmenin iptali talebi." konulu ve 29/01/2021 tarihli başvuru dilekçesi ile "...Netice olarak, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan izin belgesinde, işbu ihale kapsamında yapılması istenen 'göz testi yazmadığından' ve aktarılan Genelge hükmü, idari şartnamenin 5.3. maddesi ve Ek-1'deki emsal KİK kararı uyarınca izin belgesinde yazmayan tetkiklerin bu araçlarda yapılamayacağı ve bu durumun sözleşme aşamasında inceleneceği hususları dikkate alındığında, - Anılan firmayla hukuka aykırı olarak imzalanan sözleşmenin iptaline karar verilmesini, - İhalede ikinci en avantajlı teklif sahibi belirlenmediğinden ihalenin iptal edilmesine, - İşbu başvurumuza ivedi olarak ... cevap verilmesini talep ederim." şeklinde başvuruda bulunulması üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce ... tarih ve ... sayılı işlem ile "... 2020/610659 ihale kayıt numaralı 'İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi'ne ait ihale 08/12/2020 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiş olup; teklifler elektronik ortamda alınmış, değerlendirilmiş ve sonuçlandırılmıştır. 23/12/2020 tarihinde onaylanan ihale kararı ihaleye katılan tüm isteklilere gönderilmiş olup; karara karşı tarafınızca idareye yapılan şikâyet başvurusu 04/01/2021 tarih ve 569 sayı ile kayıt altına alınmıştır. Yaptığınız şikâyet idare tarafından uygun görülmemiş olup; şikâyete cevap yazısı 06/01/2021 tarihinde tarafınıza bildirilmiştir. Şikâyete cevap yazısının bildirim tarihini müteakip 10 günlük sürenin sonu olan 16/01/2021 tarihi ve devamında 17/01/2021 tarihi resmi tatil olması nedeni ile 18/01/2021 tarihi mesai bitimine kadar ve sonrasında Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurunuz da olmamıştır." tespiti yapıldıktan sonra davacının talebine ilişkin değerlendirme yapılarak "... Sonuç olarak yüklenici firmaya ait Gezici İSG araçları ihalede istenilen özelliklere sahip olup; bu kapsamda sözleşme imzalanarak işe başlanılmıştır. İşin devamında teknik şartname EK-3'de yer alan ve Büro çalışanları ile Sürücü Operatörü, İş Makinesi Operatörü, Makine Operatörü, Makine Operatörü, işi gereği araç kullanan çalışanları için göz muayenesi (kırma kusuru, renk körlüğü, görme alanı) için işyeri hekiminin belirlediği sayıda yaptırılacaktır. Bu muayenelerin yapılacağı mekanlar işyeri hekiminin belirlediği sayıda yaptırılacaktır. Bu muayenelerin yapılacağı mekanlar işyeri hekiminin kararı ve idarenin onayı ile belirlenecek olup; yüklenici günün koşullarında mevzuata göre göz muayene hizmetini yerine getirecektir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ... dilekçenize Bölge Müdürlüğümüz tarafından yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır." gerekçesi ile başvurunun reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından işbu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Diğer taraftan, Mahkemece verilen hasım düzeltme kararı gereği hasım mevkiine alınan ve merciine tevdi kararı gereği dava dilekçesi kendisine tebliğ edilen Kamu İhale Kurumu'nca itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sonucunda, Kamu İhale Kurulu'nun 03/03/2021 tarih ve ... sayılı kararı ile, idarenin 23/12/2020 tarihli kesinleşen ihale kararının 24/12/2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğini müteakip 4734 sayılı Kanun’un 41. ve 42. maddelerine uygun olacak şekilde sözleşmenin 21/01/2021 tarihinde imzalandığı anlaşıldığından, Kanun'da belirtilen sürelere uygun imzalandığı görülen sözleşmeden sonra yapılan başvurunun görev yönünden reddi gerektiğinden bahisle başvurunun reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ihalenin, "Bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri", anılan maddelerde bahsi geçen "İhale süreci" kavramının ise, 03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci" ifade ettiği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari makamların sükutu" başlıklı 10'uncu maddesinin birinci fıkrasında, "İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler."; ikinci fıkrasında ise "Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuata göre sözleşmenin taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu hususa ilişkin başvurularını öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet yoluyla yöneltmeleri, idarece süresinde herhangi bir karar alınmaması veya alınan kararın uygun bulunmaması hâlinde ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yollarını tüketmeleri gerektiği, Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) bu kapsamda inceleme yapma yetkisinin sözleşme imzalanmadan önce yapılan itirazen şikâyet başvurularına münhasır olduğu, diğer taraftan ilgililerin 2577 sayılı Kanun gereğince haklarında idarî davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idarî makamlara başvurma haklarının olduğu ve isteklerinin sarih veya zımnî reddi üzerine de dava açabilecekleri açıktır.
Davacı tarafından ihale sürecine ilişkin olarak 04/01/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddine ilişkin kararın 06/01/2021 tarihinde davacıya bildirilmesi üzerine itirazen şikâyet yoluna gidilmediği, bilahare ihale üzerinde kalan yüklenici ile sözleşme imzalanmasıyla sona eren ihale sürecinin tamamlanmasını müteakiben 4734 sayılı Kanun'da öngörülen zorunlu idarî başvuru yollarından bağımsız olarak söz konusu ihalenin ve akdedilen sözleşmenin iptali istemiyle 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında münferit bir başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvurunun reddi üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla dava konusu uyuşmazlık açısından davacının ihaleyi gerçekleştiren idareye yaptığı idari başvuru her ne kadar ihale sürecine ilişkin olsa da başvurunun ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonraki bir aşamada yapıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi gereğince Kurul'un inceleme yetkisi sözleşme imzalanmadan önceki aşamaya münhasır olup 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan başvuruya ilişkin olarak Kurul’un inceleme yapma ve karar verme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, işbu davada idarî merci tecavüzü bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı tarafından ihalenin ve ihale sonucu akdedilen sözleşmenin iptali istemiyle yapılan idari başvurunun reddi üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacının ihalenin ve sözleşmenin iptali istemli başvurusunun 4734 sayılı Kanun kapsamında "şikâyet" olarak değerlendirilerek şikâyetin reddi üzerine, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet yolu tüketilmeden davanın açıldığından bahisle idarî başvuru yolları tüketilmeden davanın esasının incelenmesine hukuken imkân bulunmadığından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-e maddesi uyarınca dilekçenin itirazen şikâyet başvurusunu inceleyecek idarî merci olan ve re'sen hasım mevkiine alınan Kamu İhale Kurumu'na tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
Ayrıca, Mahkemece yapılan değerlendirmeye istinaden dava konusu ret işlemini tesis eden idarenin hasım mevkiinden çıkarılarak Kamu İhale Kurumu'nun hasım mevkiine alınmasında da usûl hükümlerine uygunluk bulunmadığından, uyuşmazlığın dava konusu ret işlemini tesis eden idare hasım mevkiine alınmak suretiyle karara bağlanması gerektiği de açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Başkan