Danıştay 7. Daire 2016/7916 Esas 2021/1891 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/7916
Karar No : 2021/1891

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : Tasfiye Halinde … Telekom Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, 2009 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ve üç kat kesilen vergi ziyaı cezaları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, davacının 2009 ve 2010 yıllarında pos cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu açık olmakla birlikte, sadece 17 kişinin ifadesinden yola çıkılarak, 3.900,00-TL ve üstü tüm işlemlerinin ikrazatçılık faaliyeti kapsamında yapıldığı ve bu tutarın üzerindeki tüm çekimlerden % 10 oranında komisyon elde edildiği varsayımından hareketle, davacının hangi satışlarının gerçek, hangilerinin ikrazatçılık faaliyeti kapsamında olduğu konusunda somut tespit ve yeterli inceleme yapılmaksızın bulunan matrah farkı üzerinden eksik incelemeye dayalı olarak re'sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergilerinde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, adına geçmişe dönük olarak banka ve sigorta muameleleri vergisi mükellefiyeti tesis ettirilen davacının, süresinde beyanname veremeyeceği göz önüne alındığında kesilen özel usulsüzlük cezalarının da hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : POS cihazlarını uyuşmazlık konusu dönemde, kredi kartı sahiplerinin borçlarını ertelemek amacıyla kullanarak faiz geliri elde eden davacı adına tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY :
Temyiz başvurusu; davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, 2009 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ve üç kat kesilen vergi ziyaı cezaları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarını iptal eden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3-B maddesi; " Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delile ispatlanabilir. ... iktisadi ve ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun idda olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir." düzenlemesi ile vergiyi doğuran olayla ilgili temel ilkeyi belirlemiştir.
Ödünç para karşılığında nakden veya hesaben faiz alınması Vergi Usul Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca yasal olmasa dahi vergilendirileceği bu gelirlerin banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi tutulacağı tabii olmakla iş bu vergiye tâbi gelirin tespitinin yapılması önem arz etmektedir.
Vergi incelemesi yapılan davacı açısından tutulması zorunlu olan defter ve belgeler ispat vasıtaları olup, defter ve belgelerin usulüne uygun olmaması, tutulmaması sebebiyle matrah takdirinin yapılamadığı hallerde Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesi gereği re'sen vergi tarhı yapılacağı bilinmektedir.
Dosya içeriği bilgi ve belgelerin ve vergi tekniği raporunun incelenmesiyle yapılan tespitlere bakıldığında davacının defter ve belgelerini yazı ile istenilmesine rağmen incelemeye sunmadığı(mahkemeye de sunmadığı) mevcut ulaşılabilecek bilgi belge ve tanık beyanlarına başvurulduğu firmanın gerçek mal satışlarının yanında çeşitli bankalardan alınan pos cihazları ile borç para karşılığı gelir elde ettiği bu faaliyetin tefecilik olarak bilindiği, gelir idaresi bilgi sistemi üzerinden yapılan incelemede form Ba- Bs sorgulamasında 2009 ve 2010 yılları alışlarının büyük kısmının ikincil firma mahiyetindeki kontör satıcılarından olduğu bu firmaların kısa sürede yüksek cirolara ulaştığı haklarında olumsuz tespitler bulunduğu, form analizlerinde bu tespit edilen firmaların birbirlerine fatura düzenledikleri çapraz kontrol ile organizasyon çerçevesinde pos tefecilik yaptığı delillendirilmiş olduğu, iştigal konusu ile orantılı olmayan satış bedellerinin incelenmesi amaçlı örnekleme yolu ile 17 kişinin bilgisine başvurulduğu bu kişilerin mal ve hizmet karşılığı olmaksızın %10-%15 arası komisyon alarak banka aracılığı ile kazanç elde ettiği, yine kurum kayıtlarından gelirleri ile KDV matrahlarının uyumsuz olduğu, mal ve hizmet karşılığı olmaksızın elde edilen gelirleri yasal zemin hazırlamak amacıyla sahte fatura kullanıldığı ayrıntılı olarak firma bazında listeler halinde düzenlenerek belgelendirildiği görülmekle ve davacı tarafından bu tespitlere yönelik somut bir itirazı olmamakla eksik incelemeden söz edilemeyeceği, gayri yasal faaliyet sebebiyle tesis edilen vergi ve Vergi Usul Kanunu 359. maddede belirtilen fiilin varlığı ve 355. madde usulsüzlüklerine yönelik tesis edilen işlemler mevzuata ve hukuka uygun olduğundan mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.