Danıştay 7. Daire 2016/4006 Esas 2021/1857 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/4006
Karar No : 2021/1857


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2009 yılının Ocak ilâ Aralık ve 2010 yılının Ocak ilâ Nisan dönemleri için tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri, kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları ile hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Olayda, davacının başkalarına ait POS cihazlarını kullanarak kredi kartı hamillerine komisyon karşılığı finansman sağlamak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğunun açık olduğu, ancak elde edilen % 2 tutarındaki komisyon gelirinin %1,55'inin POS cihazını kullandıran firmalara ait olduğu yönündeki iddia ile bankalara ödenen komisyon giderleri dikkate alınmaksızın tüm satış hasılatının %2'si komisyon geliri olarak hesaplanarak belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı; ön işlem niteliğinde olan ve tek başına hukuksal sonuç doğurmayan vergi tekniği raporunun iptali isteminin incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, cezalı tarhiyatın iptaline, vergi tekniği raporunun iptali istemi yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve bu işten gelir elde ettiği halde vergi beyannamelerini vermediği açık olan davacı adına tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : İkrazatçılık faaliyeti dolayısıyla tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisinin matrahının elde edilen gelirden lehe kalan tutarlardan oluşması karşısında, davacı tarafından yapılan giderler düşüldükten sonra kalan gelirin vergilendirilmesi mümkün bulunduğundan, re'sen takdir edilen matrahın hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2009 yılının Ocak ilâ Aralık ve 2010 yılının Ocak ilâ Nisan dönemleri için tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri, kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları ile hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı hükmü yer almıştır.
Aynı Kanun'un 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunacağı, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının re'sen takdir olunmuş sayılacağı; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.
6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinin 3. fıkrasında; 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanların bu Kanun'un uygulanmasında banker sayılacakları hükmü yer almakla birlikte, anılan fıkranın atıf yaptığı 2. fıkrada ise bankerlerin yapmış oldukları banka muamele ve hizmetleri dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paraların da banka muameleleri vergisine tabi olduğu hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkemece, davacının başka bir ticari faaliyeti olmaksızın başkalarına ait POS cihazlarını kullanarak kredi kartı hamillerine komisyon karşılığı finansman sağlamak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğunun kabul edilmesine karşılık elde edilen komisyon gelirinin % 1,55'inin POS cihazını kullandıran firmalara ait olduğu yolundaki iddia ile bankalara ödenen komisyon giderleri dikkate alınmaksızın tüm satış hasılatının % 2'sinin komisyon geliri olarak hesaplanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle cezalı tarhiyatın iptaline karar verilmişse de olayda, davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu açık olup anılan gerekçeyle cezalı tarhiyatın tamamının iptal edilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu durumda, ikrazatçılık faaliyeti dolayısıyla tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisinin matrahının elde edilen gelirden lehe kalan tutarlardan oluşması karşısında, davacı tarafından yapılan giderler düşüldükten sonra kalan gelirin vergilendirilmesi mümkün bulunduğundan, re'sen takdir edilen matrahın hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yukarıda açıklanan gerekçeyle verilen mahkeme kararının temyize konu hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


X- KARŞI OY :

Davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2009 yılının Ocak ilâ Aralık ve 2010 yılının Ocak ilâ Nisan dönemleri için tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri, kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları ile hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun iptali istemiyle dava açılmıştır.
Olayda, 2009 vergilendirme dönemi matrahının tespiti için zamanaşımının dolmasına çok kısa süre kala 07/11/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilen davacı adına, 26/06/2014 tarihli vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonunun 10/03/2015 tarihli kararı uyarınca tarhiyat yapılmış olup, cezalı tarhiyatın esas itibarıyla, tanzim edilen rapora dayandığı açıktır. Matrah takdiri amacı dışında, zamanaşımını durdurma saikiyle takdir komisyonuna başvurulduğundan, ortada bir takdir komisyonu kararının bulunması, tarhiyatın, söz konusu rapora göre yapıldığı gerçeğini değiştirmemektedir.
Bu durumda, 2009 vergilendirme dönemi için beş yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin 2009 yılına ilişkin kısmının iptali yolundaki mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmadığından bu kısma yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.


XX- KARŞI OY :

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın anılan hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, mahkeme kararının temyize konu hüküm fıkrasının onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.