MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 03/08/2009 tarihinde davalı işyerinde üye işyeri hizmetleri operasyon yetkili yardımcı sıfatıyla çalışmaya başladığını, davacının bu dönemde öğrenci olduğunu, ve vardiyalı çalıştığını, vardiya saatlerinin planlanmasının aynı bölümde çalışan Bahadır Şahin ile birlikte yapıldığını, davalı iş verenliğin 2012 Nisan ayında işten çıkmak isteyenler olur ise kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemeye hazır olduğunu, bildirdiğini, bunun üzerine davacının 27 Nisan tarihinde işten çıkmak istediğini ve anlaşmaya hazır olduğunu beyan ettiğini, talebinin bir saat içerisinde kabul gördüğünü ve 30/09/2012 tarihinde onaylandığını, davalı iş yerinde davacı ile aynı konumda vardiyalı olarak çalışan işçilere verilen vardiya tazminatının davacıya işe başladığı tarihten itibaren 2010 yılı Haziran ayına kadar olan kısmının ödenmediğini ileri sürerek, vardiya tazminatı, genel tatil ücreti, maaş farkı, kıdem ve ihbar tazminatı farkı, iş verenin eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı iş verenlik tarafından ödenmediğini iddia ettiği vardiya tazminatları ödenmediğini iddia ettiği resmi tatil alacakları, zamsız ödenen maaş nedeniyle maaş farkı alacağı, eksik ödenen kıdem ihbar tazminatları ve eşit davranma ilkesine aykırı davranıştan ötürü tazminat taleplerinin tümü ile haksız ve hukuka aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemenin ilk kararı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 25.05.2016 tarih, 2015/2630 Esas, 2016/12434 Karar sayılı bozma ilamında özetle; “Somut uyuşmazlıkta davacı dava dilekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı farkı, vardiya tazminatı, genel tatil alacağı, ücret alacağı ve eşit davranmama tazminat alacaklarını talep etmesine rağmen mahkemece hüküm özetinde sadece eşit davranmama ve vardiya tazminatı alacağı ile ilgili hüküm kurulmuş olup, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı farkı, genel tatil ücreti alacağı ve fark ücret alacağına yönelik olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmaması HMK"nın 297. maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan gerekçeli kararda taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine göre davacının ücretine genel tatil ücreti alacağının dahil olması sebebiyle genel tatil ücreti alacak isteminin reddedildiği, ancak fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı ve fark ücret alacağı taleplerinin değerlendirilmediği tespit edildiği gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda vardiya tazminatı alacağı hesaplanmasına rağmen reddedilme gerekçesinin de kararda anlaşılamamıştır.
Mahkemece verilen karar 6100 sayılı HMK.’un 297 ve 298/2 maddelerine aykırıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; dosyaya sunulan sözleşme ve yönetmeliklerde davacıya vardiya tazminatı ödeneceği konusunda bir hüküm bulunmadığı buna rağmen davalı iş verence talep sonucu vardiya tazminatı ödendiğinin anlaşıldığı, davacı resmi tatil günlerinde çalıştığından bahisle bu günlere ait ücret talep etmiş ise de dosyaya sunulan 03/08/2009 tarihli iş sözleşmesinde, çalışanın aylık ücretine fazla çalışma ücretleri, hafta tatili, genel tatil günlerindeki yapılan çalışma ücretlerinin dahil olduğu ancak 16/02/2011 tarihinden itibaren ödemelerin yapıldığını, bir önceki sözleşme hükümlerine göre 16/02/2011"den önceki taleplerinin yerinde olmadığı, davacı çalışanlara yapılan %9 zamma karşılık kendisine %1 oranında zam yapıldığını ileri sürdüğü, davacının performans kriterlerine ilişkin dosyaya sunulan belge olmadığı, dolayısı ile zammın neye göre yapıldığı davalı tarafından ispatlanamadığı, ücretlerde iş verenin eşit davranma borcu, iş ilişkisi devam ederken uygulama alanına sahip olduğu,eşit davranma borcu eşit durumlar söz konusu olduğunda uygulanan bir borç olduğu, bu durumda işçilerin öğrenim derecesi, yaş, liyakat, yetenek, çalışkanlık, beceriklilik, verimlilik gibi subjektif özellikler itibarıyla farklı ücret uygulaması yapılabildiği, ancak işçiye daha az ücret zammı yapılmasının haklı ve objektif nedenlerle dayanmaması halinde eşit davranma borcunun ihlalinin söz konusu olduğu, davacının performansına göre %1 zam yapıldığını ileri sürülmüş ise de davalı iş verence yapıldığı ileri sürülmüş ise de davalı iş verence yapılmış bir tespit olmadığı, bu nedenle davalı iş verenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığı mahkemece kabul edilerek ve bilirkişi raporunda belirlenen eşit davranma borcuna aykırılık tazminatlarına karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; mahkemece davacıya emsal işçilere nazaran daha düşük oranda zam yapıldığı sabit olmakla birlikte bunun dil,ırk,cinsiyet,siyasi düşünce,felsefi inanç,din ve mezhep ve benzeri sebebe dayandığı iddia ve ispat edilemediğinden, şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22. 01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.