Mahkemesi : ...Ticaret Mahkemesi Vek. Av. ... ... Ensari Vek. Av. ... ... Kılıç

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, ... Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası ile Ziyaretçi Kabul Binası inşaatında davalının taşeron olarak yapımını üstlendiği bir kısım sıva işlerinin yapılması işini alt taşeron olarak üstlendiklerini, bu nedenle davalı ile aralarında 11.09.2012 tarihli sözleşme imzalandığını, bir kısım imalâtın yapıldığını, davalı fesih bildirimine rağmen çalışmaya devam edilmesini isteyerek fesih iradesini ortadan kaldırdığını, yapılan ödeme düşüldüğünde bakiye iş bedeli alacağı olarak kalan 259.214,30 TL alacak ödenmediği için ... 4. İcra Müdürlüğü"nün 2013/8371 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı davalının yaptığı imalâtların bedelinin davacıya ödendiği, 11.11.2012 tarihinden sonra davacı tarafından yapılan imalât bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve konusu "... Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı İşinin Sözleşmede Tanımlanın Sıva İşleri" işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) nedeniyle, teslim olgusundan lehine hak çıkaracak taraf olan yüklenici; eseri iş sahibine, sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamak zorundadır.
6098 sayılı TBK 481. maddede iş bedeline ilişkin konulan kural bedelin taraflarca açıkça kararlaştırılmadığı ya da yaklaşık olarak kararlaştırıldığı hallerde uygulanabilir olup, sözleşmede bedel açıkça kararlaştırılmış ise iş bedelinin bu tamamlayıcı kurala göre değil, sözleşme hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Sözleşme hükümlerine göre hesaplama yapabilmek için gerekiyorsa keşif ve bilirkişi delillerine başvurulmalıdır. 6100 sayılı HMK hükümlerine göre, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altındadır (HMK 190). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece 06.02.2013 tarihli tutanak gözetilerek iş bedeli hesaplanıp ödeme olan 126.000,00 TL mahsup edilerek hüküm kurulmuş ise de, alınan bilirkişi raporu denetime elvirişli değildir. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, sözleşmenin bir süre sonra feshine rağmen işin davacı taşeron tarafından tamamlanıp teslim edildiği mahkemenin de kabulünde olup esasında bu hususlar davalı tarafından temyiz edilmediğinden kazanılmış hak ilkesi uyarınca işin davacı tarafından yapıldığı ve sözleşmenin devam ettiği kesinleşmiştir. Ne var ki davacı, yapmış olduğu imalâtları kanıtlamak zorundadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda fiilen yapılan işin miktarı ve bedeli belirlenmeksizin, davacının imzasının bulunmadığı 06.02.2013 tarihli tutanak gözetilerek alacak belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığı gibi mahkemenin az yukarıda bahsedilen tutanağa itibar edip hüküm kurması da doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, gerektiğinde projeleri de getirtip, yeniden oluşturulacak aralarında inşaat mühendisi ve mimarın da bulunduğu bilirkişi kurulundan rapor almak suretiyle davacı tarafın kanıtlayabildiği tüm imalâtları sözleşme bedeli ile hesaplayıp hüküm kurmaktan ibaret olduğu halde denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmayan rapor esas alınarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.