#Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; *onanmasına dair Dairemizin * 5.2.2009 gün ve * 20862-1559 sayılı ilamiyle ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;
Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davacının bir başka kadınla birlikte yaşadığı ve bu ilişkisinden çocuklarının olduğu anlaşılmaktadır. Davalıya atfedilebilecek bir kusur gerçekleşmemiştir.
Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Ne var ki, ilk incelemede bu husus gözden kaçtığından hüküm onanmış olmakla, davalının karar düzeltme talebi bu sebeple yerinde görüldüğünden kabulüne,Dairemizin onama ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda gösterilen sebeple bozulmasına, karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunununu 440/I-4 maddesi gereğince davalının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 5.2.2009 tarihli 20862-1559 sayılı onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz ve tashihi karar peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 26.10.2009 (Pzt.)