MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15/04/2010 gün ve 2010/3257 - 5154 sayılı bozma kararında özetle; "Aynı gün temyiz incelemesi yapılan ... köyü 109, 110, 11, 120, 122, 123, 134, 135, 139, 141 adada bulunan parselle ilgili dava dosyalarında dava konusu edilen bir çok parselin hükme dayanak yapılan bilirkişi raporlarına ekli hava fotoğraflarında parsellerin kadastro paftasındaki yerine uymayacak ve denetime olanak tanımayacak biçimde nokta şeklinde işaretlendiği, bilirkişiler tarafından memleket haritasında ormanlık alanda fakat hava fotoğrafında açık olduğu bildirilen taşınmazın eylemli orman olduğu gerekçesi ile Orman Yönetiminin davası bir çok dosyada kabul edilmiştir. (örneğin 120 ada 8, 123 ada 8, 15, 134 ada 84, 97, 102, 106, 109, 118,135 ada 8, 10, 18, 19, 20, 21, 139 ada 18 ve 140 ada 151 nolu parselle hakkındaki davalar.)
O halde, dava konusu parsel ve komşu bulunan tüm parsellerin Orman Yönetimi tarafından aynı nedenle dava konusu edildiğinden dava konusu parseli geniş çevresi ile bir arada gösteren fotogometri yöntemi ile düzenlenen kadastro paftasının fotokopi örneği kadastro müdürlüğünden istenmeli, birbirlerine yakın yada komşu olan parsellerin keşifleri yapılması gerektiği düşünülmeli bundan sonra Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası
ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı komşu parseller birlikte değerlendirilmeli taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklık olup olmadığı incelenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... köyü 122 ada 3 sayılı parselin orman niteliği ile Hazine adına, 123 ada 9 sayılı parselin tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından 123 ada 9 sayılı parsele yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılarak bozma sonrası yapılan keşif ve uzman orman bilirkişinin resmi belgelere dayalı olarak yaptığı inceleme sonucu alınan raporda, dava konusu taşınmazlardan 122 ada 3 parsel sayılı ve 123 ada 9 parsel taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşılmasına karşın, Mahkemece bozma öncesi raporla bozma sonrası alınan rapor arasındaki çelişki gerekçe gösterilerek yeni bir keşif ve inceleme yapılmaksızın dava dosyası üzerinden bir inceleme yapılmak üzere resen yeniden orman bilirkişi seçilerek ek rapor alınmış, dosya üzerinden inceleme yapılarak alınan ek raporda; çekişmeli 122 ada 3 parsel orman sayılan 123 ada 9 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun sapanması üzerine ek rapor esas alınarak yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir. Oysa; ek rapor ancak keşif sonucu hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarının açıklattırılmasına yönelik olarak mümkündür. Kaldıki; hükmüne uyulan bozma nedeniyle bozma öncesi raporlar artık usul ve yasaya aykırı ve yetersiz bulunduğundan hukuki bir geçerliliği yoktur. Bu nedenle, bozma öncesi alınan ve bozma sonrası alınan raporların birbirlerine aykırılığı nedeniyle oluşan bir çelişkiden artık söz edilemez. Dava dosyası içinde bulunan ve hükme esas alınan keşif sonucu oluşan orman bilirkişi raporu ile mahkemenin resen orman bilirkişi seçerek dosya üzerinden aldırtılan ek rapor dahi birbiriyle çelişmiş olup dosya üzerinden inceleme yapılarak alınan ve birbiriyle çelişen raporlara dayanılarak karar verilemez.
Bu nedenle; orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.
Mahkemece, en eski tarihli 1950"li yıllara ait ve yeni tarihli 1980-1990"lı yıllara ait memleket haritaları ile bu memleket haritalarının yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış
olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek ve ayrıca bozma öncesi kesinleşen usuli haklarda dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetim vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 05/03/2012 günü oybirliği ile karar verildi.