MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/08/2011
NUMARASI : 2009/1202-2011/314

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllk izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalı .. Müteahhitlik ve Tic. A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı .. firmasında 02.01.2008 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 21.04.2009 tarihine kadar inşaat mühendisi olarak, bu sürenin bir bölümünde de diğer davalı Emlak Konut AŞ’de ara vermeden çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, net maaşının 2.900 TL olduğunu, yıllık izin kullandırılmadığını, davacının haftanın 6 günü çalıştığını, haftada birkaç gün 08.00-22.00 (bazen 23.00) arasında çalışmasından doğan fazla mesai alacağı olduğunu, davacının yaklaşık 2 haftada bir hafta tatili günlerinde ve resmi tatillerde, 2 ay 21 günlük de ücret alacağı bulunduğunu iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ve maaş alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı .. vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, davacının 02.01.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin çalıştığı şantiye projesinin TOKİ tarafından feshedilmesi nedeniyle işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan bir nedenle feshedildiğini, iş akdinin feshinden sonra kıdem tazminatının ödenmesi konusunda gerekli girişimlerde bulunulduğunu, ülkenin ekonomik koşullarının etkisi ile maaş ödemelerin birkaç günlük gecikme yaşanabildiğini, davacının 2 ay 21 günlük maaşının ödenmediği iddiasının gerçek dışı olduğunu, fazla mesai ücretlerinin de ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı Emlak Konut vekili, husumet itirazında bulunarak, tanık beyanlarında davacının çalıştığı şantiyenin Gölcük’te bulunduğu, projenin 856 konutluk bir proje olduğu, ihale makamının TOKİ olduğunun belirtildiğini, TOKİ’ye ait bu projenin müvekkili şirketle herhangi bir ilişkisi bulunmadığını, müvekkili şirketin diğer davalı ile yaptığı projenin Lüleburgaz’da olduğunu savunarak davanın husumet nedeniyle, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.
Mahkemece, Emlak Konut GYO hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, diğer davalı hakkındaki davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar davacı ve davalı ..firması vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalı Özmaş Müteahhitlik ve Tic. A.Ş."nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İhale makamının 4857 sayılı İş Kanununun 36. Maddesi kapsamında işçilik alacaklarından sorumluluğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerden belli şartlarda ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. Bu durumda ihale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret son 3 aylık temel ücret olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir. (Yargıtay 9.H.D.18.04.2011 gün 2009/10464 E,2011/11641 K., Yargıtay 9.H.D.04.06.2009 gün 2008/3774 E,2009/15575K )
İhale makamı kamu kurumunun son 3 aylık ücretten sorumluluğu, işverenin yanında ve yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda müştereken müteselsil olarak sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediğinin araştırılması gerekir.
Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır( Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/ 12074 E, 2010/378 K. ; Yargıtay 9.H.D. 9.10.2003 gün, 2003/3219 E, 2003/16714 K.).
Somut olayda, 4857 sayılı Yasa"nın 36. maddesi uyarınca davalı Emlak Konut GYO AŞ’nin hak ediş dönemi ile ilgili olarak son 3 aylık ücretten sorumlu olduğu gözetilerek sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı vekili inşaat mühendisi olan müvekkilinin maaşının net 2.900 TL olduğunu iddia etmiş, davacı tanığı Ramazan Delibaş davacının ücretinin 3.000 TL olduğunu beyan ederken, davacı tanığı Abdullah Kurtoğlu 2.900 TL aldığını ifade etmiş, davalı tanığı ise davacının ücreti hakkında bilgi sahibi olmadığını beyan etmiştir.
Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, Kocaeli Ticaret Odasından gönderilen cevabi yazıda 02.01.2008-31.12.2008 tarihleri için net 2.500 TL, 01.01.2009-31.03.2009 tarihleri için net 2.750 TL ve sonrası için 2.925,00 TL bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunda seçenekli (1-Ücret bordrolarına göre, 2-Bordrolar dikkate alınmaksızın taleple bağlı kalınarak, ücret araştırması ve tanık beyanına göre) hesaplama yapılmış, mahkemece imzası inkar edilmeyen ücret bordrolarından davacının en son ücretinin 984,05 TL olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle bilirkişi raporunun birinci alternatifindeki hesaplamaya itibar edilerek karar verilmiştir.
Mahkemece ücret araştırması ile desteklenen iddia edilen ücrete göre sonuca gidilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
4-Fazla çalışma ücreti alacağından bordrolarda ödenen miktarların mahsup edilmemesi isabetsizdir.
F)Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.