MAHKEMESİ :Kadıköy 5. Aile Mahkemesi
TARİHİ :17.07.2007
NUMARASI :Esas no: 2007/243 Karar no:2007/496

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.(TMK.md.1023) Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü 1023. maddenin bir istisnası olmayıp, iyiniyetle bir ayni hak kazanan üçüncü kişi aleyhine yorumlanamaz.(04.10.2006 t.,2006/2-591 esas sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı) Olayda; mülkiyeti davalı N."e ait olan ve işlem tarihinde kaydında "aile konutu şerhi" bulunmayan taşınmaz üzerine üçüncü kişi davalı C. yararına 18.06.2004 tarihinde "ipotek" tesis edilmiştir. Malik olmayan davacı eş İsmail, taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığını işleme kendisinin rızasının bulunmadığını ileri sürerek 27.03.2007 tarihinde açtığı davayla ipoteğin terkinini istemiş, davanın kabulüne dair verilen karar davalı C. tarafından temyiz olunmuştur.
Lehine tapuda ipotek tesis edilen davalı C., davayla ilgili savunmasında; dava konusu taşınmazın aile konutu olmadığını, davacı İsmail"in kötüniyetli olup, aynı tarihte kendisinin de başka bir taşınmaz için ipotek koydurduğunu ve bu işlemleri başından beri bildiğini, icra aşamasına kadar uzun süre beklediğini ileri sürmüş, delillerini sunmuştur. Mahkemece; tarafların sundukları tüm deliller toplanıp davalı C."nin iyiniyetli olup olmadığı tartışılıp değerlendirilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.26.10.2009 (Pzt.)
KARŞI OY
Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydı üzerinde var olan aile konutu şerhinin “üzerindeki hakların sınırlandırılması” davacı malik eş tarafından
kaldırılmasının istenildiği, mahkeme tarafından sanki ortada hukuken geçerli bir şerh varmış gibi “aile konutu şerhinin kaldırılmasına” karar verildiği ve eşler arasında kural mal rejiminin (yasal mal rejimi=edinilmiş mallara katılma rejimi) (= TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçerli olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
- İdari yoldan halli mümkün bir konuda dava açılabilir mi?
- Evlilik birliği sonlandığı halde malik olmayan eski eşe ya da mirasçılarına artık husumet düşer mi?
- Dava açılmasına sebebiyet vermediği halde dava konusu şerh ile artık hiçbir ilgisi bulunmayan/kalmayan üçüncü kişilere (Evlilik sonlandığı anda gerek eski eş gerekse mirasçılar üçüncü kişi durumuna gelir) yargılama gideri yükletilebilir mi?
Dava konusu olup aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydı üzerine “evlilik birliği sürerken” aile konutu şerhi konulmuştur.
Aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak evlilik birliği geçerli olduğu sürece sürdürebilmektedir.
Taraflar arasındaki evlilik birliği sonlandığında dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini “kendiliğinden” kaybeder. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh “yolsuz” hale gelir.
Evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şerhinin “kaldırılması” istemi “mahkemeye” değil de ilgili “Tapu Sicil Müdürlüğüne” malik olan eş tarafından yapılabilir/yapılmalıdır.
Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;
- Malik olmayan eşin ölümü ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “ölüm belgesi” ya da “nüfus kaydı”,
- İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “mahkeme kararı”,
- Gaiplik sebebiyle fesih ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “mahkeme kararı” ibrazı halinde dava konusu taşınmaz malın üzerinde mevcut "aile konutu" şerhinin terkini gerekir. (M. Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, İstanbul-2007, s.57, Murat DOĞAN, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara-2004, s. 224, Ömer Uğur GENÇCAN, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-Mal Rejimleri, s. 236-238)
Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak “zorunda” iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de “dava açma” külfeti yüklenemez.
Bilindiği üzere evlilik sonlandığında davacı malik eş açısından var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” da (= Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı:12, Aralık 2006, s. 1899 da yer alan karşı oy yazım. GENÇCAN-Mal Rejimleri, s. 691-696) “kendiliğinden” ortadan kalktığı ve malik olmayan eski eş açısından aile konutu korumasından yararlanma olanağı kalmadığı için malik olmayan eski eşe ya da mirasçılarına husumet dahi düşmez.
Husumet sadece “evlilik birliğinin sürdüğü” hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kaldırılması malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği gibi aile konutu şerhinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere karşı itiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 hükmü “evlilik birliğinin devamı sırasında” gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği “son bulmuşsa” malik olmayan eski eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunluluğu olmadığı gibi evlilik birliği son bulmuş eski eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.
Örnek verelim: Eşler arasındaki evlilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini “ölüm tarihinde” kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde “yolsuz” hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçılarına ayrıca tebliğ zorunluluğundan söz edilemez. Zira “resmi bir kayıtla” belgelenmiş olduğu için ölüm sebebiyle gerçekleştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.
Bu yüzdendir ki evlilik birliği “son bulduğu andan itibaren” malik olan eşin kendisi için var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eski eşin ya da mirasçılarının açık rızası “bulunmadan”;
- Şerhe konu konut ile ilgili kira sözleşmesini feshedebilir,
- Şerhe konu konutu devredebilir,
- Şerhe konu konut üzerindeki hakları sınırlayabilir,
- Rıza gerekmediğinden hâkimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,
- İşlem tarafı üçüncü kişinin kazanımı korunur.
Tapu Sicil Müdürlüğü terkin konusunda “çekişme” yaratırsa ne olacaktır? Malik olan eş tarafından çekişme çıkaran Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilerek “Aile konutu şerhinin boşanma kararının kesinleştiği tarihte yolsuz hale geldiğinin tespiti” istenilmelidir.
Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.