MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işyerinde 1 yıl 9 ay 24 gün süreyle kebapçı olarak çalıştığını, kendisine ve diğer işçilere 09.03.2008 tarihinde işe başlama esnasında çalışma şartlarına ve kanun hükümlerine aykırı bir sözleşme imzalatılmak istendiğini, davacının imzalamaması üzerine işverenlikçe " o zaman seni komi olarak çalıştıracağım" dediğini, davacının bunu kabul etmemesi üzerine de iş aktinin işveren tarafından kendisine tokat atılmak suretiyle ve işten çıkararak haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ücret, genel tatil ve fazla çalışma alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının işten çıkartılmadığını, kendisine verilen işleri yapmayı reddederek şirket yetkililerine hakaret ederek kendisinin işten ayrıldığını, davacının komi olarak çalıştığını, iddia ettiği ücreti almadığını, ücretinin asgari ücret olduğunu ve fazla çalışma ücretlerinin de kendisine eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiği ve davacının iddia ettiği ücreti aldığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, genel tatil alacağı ile birlikte fazla çalışma alacağından yarı oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda davacı kebapçı olarak çalıştığını, aylık net 900 TL ücret aldığını ve bununla birlikte günlük 3 öğün yemek bedeli olarak da aylık asgari 300 TL ye tekabül eden yemek yardımı da verildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının asgari ücret aldığını savunmuştur.
Davacı tanıkları davacı iddiası yönünde beyanda bulunmuş iken davalı tanıklarının davacının ücretini bilmedikleri görülmüş yemek yardımı konusunda açık beyanları olmamakla birlikte yemek arası ( öğle) olduğunu belirttikleri anlaşılmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda emsal ücret araştırması yapılması mahkeminin takdirine bırakılmış ise de hatalı değerlendirme yapılarak bordrolarda tahakkuk eden fazla çalışma ücreti de eklenmiş hali dikkate alınarak ücretin asgari ücretten yüksek ancak davacının iddia ettiği ücretten düşük olduğu, tanık anlatımlarına göre iddia edilen aylık net 900 TL ücret aldığının kabulü ile komi olarak çalıştığı ve iş yerinde 3 öğün yemek verildiği belirtilerek tazminata esas ücretin belirlendiği görülmüştür.
Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmamıştır.
Öncelikle davacının yaptığı işin komilik olmadığı davacı ve davalı tanık beyanlarından anlaşılmış olup davacının iş yerinde kebapçı yardımcısı olarak çalıştığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle yukarıda da belirtildiği üzere taraflar arasında davacının aylık gerçek ücreti çekişme konusu olduğundan davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle davacının gerçek ücreti belirlenerek kıdem ve ihbar tazminatının hesaplaması gerekirken eksik inceleme ile iddia edilen ücretin kabulü hatalıdır.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça,imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca tanık beyanları gözetilerek haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı belirtildikten sonra davacının dönem bordrolarında 2006,2007 ve 2008 yıllarında yapılan ödeme miktarı toplamı, hesaplanan brüt fazla çalışma alacağından tenzil edilmiş olup mahkemece bu hesaplama şekli kabul edilerek fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.
Oysa dosyada yer alan 2006 yılı Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık ayları ile 2007 yılı tüm ayları ve 2008 yılı Ocak-Şubat ve Mart aylarına ait bordrolarda fazla çalışma ücret tahakkuku yapıldığı ve davacının da itirazsız olarak imzasının bulunduğu görülmüştür.
Bu nedenle bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması karşısında, davacının bordroda belirtilenden daha fazla çalıştığını yazılı belge ile ispat etmesi gerekirken dosya kapsamında bu yönde yazılı bir delil ibraz edilmediği de anlaşılmıştır.
O halde mahkemece, resen ya da yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının imzası bulunan itirazsız bordroları içeren yukarıda belirtilen aylar hesaplama dışında bırakılarak fazla çalışma alacağının yeniden belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken hatalı hesaplama ile belirlenen fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.