Mahkemesi : ...Asliye Hukuk Mahkemesi
Asli müdahil :... Vek. Av. ...
Birleşen 2013/582 Esas sayılı davada
Asli müdahil :... Vek. Av. ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile asli müdahil vekili Avukat ... ... geldi. Davalı-birleşen dosya davacısı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı birleşen dosya davalısı ile asli müdahil avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık "... ... İçmesuyu ... ... Yenileme İnşaatı" yapım işine ilişkin 07.10.2011 günlü eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada yüklenici, sözleşmenin davalı iş sahibi idarece haksız feshedildiği iddiası ile feshin geçersizliğinin ve fesih nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini, sözleşme uyarınca iş sahibine verdiği kesin teminat mektubunun iadesini; birleşen davada ise iş sahibi, davalı yüklenicinin iş programının gerisinde kalarak sözleşme konusu işi eksik yerine getirip, tamamlamaması nedeniyle sözleşmeyi haklı ve hukuka uygun biçimde feshettiğini, işin kalan kısmını yeniden ihale yaparak dava dışı yükleniciye tamamlattığını belirterek iki ihale arasındaki fark nedeniyle uğradığı menfi zararlarının tazminini talep etmiş; mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın ıslah da gözetilerek tam kabulüne dair verilen karar, davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı-birleşen dosyanın davalısı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Taraflar arasında imzalanan 07.10.2011 tarihli "... ... İçmesuyu ... ... ... Yenileme İnşaatı" yapımına ilişkin sözleşme, davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi idare tarafından 22.05.2013 günlü olur ile 4735 sayılı Yasa"nın 20. ve 22. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 47/2. maddesi gereğince feshedilmiş olup, yanlar arasındaki uyuşmazlık sözleşmenin feshinde idarenin haklı olup olmadığı ve menfi zararını talep edip edemeyeceğinden, fesihte kimin kusurlu olduğunun saptanmasından ve sözleşme kapsamında yüklenicinin verdiği kesin teminat mektubunun iadesinin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinden kaynaklanmaktadır.
Asıl davada yüklenici, sözleşme konusu isale hattı yenileme inşaatının yapımı için davalı iş sahibinin ilgili kurumlardan gerekli geçiş izinlerini almaması nedeniyle sözleşme konusu imalâtları tamamlayamadığını, işin tasfiyesinin gerektiğini, buna rağmen idarece sözleşmenin haksız feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin ve geçersiz fesih nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, sözleşme uyarınca iş sahibine verdiği ve nakde çevrilmesini önlemek için mahkemeden ihtiyati tedbir kararı aldığı kesin teminat mektubunun iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi ise birleşen davasında, yüklenicinin iş programının gerisinde kalarak işi süresi içinde bitirmemesi ve eksik bırakması, geçiş izni alınan yerlerde çalışmalarını tamamlamaması sonucu haklı olarak sözleşmeyi feshettiğini, işin kalan kısmını yeniden yaptığı ihale ile dava dışı yükleniciye tamamlattığını belirterek fesih ve işin yeniden ihalesi nedeniyle uğradığı menfi zararlarının tazminini istemiş, davada istediği 100.000,00 TL"lik talebini 23.06.2015 günü harçlandırdığı ıslah dilekçesi ile arttırarak menfi zararları için toplam 800.000,00 TL"nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece mahallinde yapılan tatbiki keşif icrası sonucu tanzim edilen bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporları hükme esas alınarak davacı-birleşen dosyanın davalısı yüklenicinin, mücbir sebeplerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvuruda bulunup bulunmadığına ve idarece oluşan bu mücbir sebeplerin belgelendirildiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, fesihte iş sahibi idarenin kusursuz ve haklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın ise ıslah da nazara alınarak kabulüne karar verilmiştir. Oysa yüklenici iş programının gerisinde kalıp, sözleşme konusu işi süresi içinde bitirmediğinden kusurlu olduğu gibi, davalı-birleşen dosyanın davacısı iş sahibi de, yüklenicinin talep ettiği geçiş izinlerini ilgili kurumlardan zamanında almayarak işin gecikmesine ve tamamlanamamasına sebebiyet vererek kusurlu davranmış olup, sözleşmenin feshinde her iki tarafın da ortak kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin feshinde her iki taraf kusurlu olduğunda, başka bir ifadeyle ortak kusur halinde taraflar birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, yasanın geri verme hükümlerine göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayininde de kıyas yolu ile sebepsiz zenginleşme kuralları uygulanır.
Yanlar arasında ihtilâf konusu "... İçmesuyu ... ... Yenileme İnşaatı" yapımına ilişkin 07.10.2011 günlü sözleşmenin 8. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, 8.2.1. maddede ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 1. sırada Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiş, "Teminata ilişkin hükümler" başlıklı 10. maddesinde yüklenicinin 800.000,00 TL kesin teminat verdiği, 10.4. maddesinde kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesinin koşulları düzenlenmiş; aynı düzenlemeye sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 45. maddesinde de yer verilmiştir. Sözleşmenin 10.4. maddesinin alt başlığında kesin teminatın iadesinin şartları 10.4.1. “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, ... Güvenlik Kurumu"ndan ilişiksiz belgesi getirilmesinden sonra yükleniciye iade edilir.” 10.4.2. “Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum ... Güvenlik Kurumu"ndan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir.” 10.4.3. “Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve ... Güvenlik Kurumu"na olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” 10.4.4. “Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde hazineye gelir kaydedilir.” biçiminde düzenlenmiştir.
Somut olayda; mahkemece sözleşmenin feshinde taraflar ortak kusurlu, dolayısıyla fesihte davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi idare de kusurlu olduğundan, kesin teminat mektubunun iadesi için yukarıda maddeler halinde sayılan koşulların oluşup oluşmadığı araştırılmaksızın, davalı iş sahibinin kusursuz ve fesihte haklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; sözleşmenin feshine her iki taraf da ortak kusuru ile sebebiyet verdiğinden, asıl davada sözleşmenin 10.4. maddesinde düzenlenen hükümler gereğince kesin teminat mektubunun iadesinin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp, bu koşullar oluştu ise teminat mektubunun iş sahibince paraya çevrilerek irad kaydedilmediği anlaşıldığından, kesin teminat mektubunun davacı-birleşen dosya davalısı yükleniciye iadesine, davalı iş sahibinin birleşen davada talep ettiği menfi zararlarının tazmini isteminin de reddine karar vermekten ibarettir.
Kabule göre de; birleşen davada hem teminat mektubu bedelinin tahsiline karar verilmesi hem de mükerrer ödemeye sebebiyet verecek şekilde kesin teminat mektubunun davalı-birleşen dosyanın davacısı iş sahibine iadesine ilişkin hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle verilen kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosya davalısına verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.