BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2019/2021 Esas 2021/1617 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2019/2021
KARAR NO : 2021/1617

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/1254
KARAR NO : 2019/250
DAVA TARİHİ : 18.12.2015
KARAR TARİHİ : 15.03.2019
DAVA : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 14.12.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 17.12.2021

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.03.2019 tarih ve 2015/1254 Esas, 2019/250 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 18.12.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında 14.08.2014 tarihli ... ilçesi, ... Ada, ... Parsel sayılı taşınmaz üzerine okul inşaatı yapılması konusunda anahtar teslim götürü bedel sözleşme imzalandığını, davacının sözleşme gereğince üzerine düşen edimi yerine getirdiğini, uzun süre hakediş alamamasına rağmen sözleşme konusu anahtar teslim işleri tamamladığını, işin bitim aşamasına kadar 4 adet hakedişin davalı tarafından onaylandığını ancak davalı tarafından onay verilen en son 4 nolu hakedişin 15.07.2015 tarihinde karşılıklı mutabakatla imza altına alınmış olmasına rağmen ödenmesi gereken 4.463.345,00 TL'nin ödenmediğini, bu nedenle davalı aleyhine İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2015/14573 esas sayılı icra takibine girişildiğini, davalının haksız borca itirazı nedeniyle takibin durduğunu, davalı şirket yetkilileri tarafından geçici kabul tutanağının imzalandığını ve yapının davalı tarafından geçici kullanıma alınmış olduğunu, buna rağmen 4 nolu hakedişin ödenmemesinin kötü niyet içerdiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine ve alacağın yüksekliği nedeniyle davalı üzerine kayıtlı tüm malvarlığı üzerine tedbir konulmasını talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesinin içeriği dikkate alınarak davacının bu davada icra takibindeki asıl alacak üzerinden itirazın iptalini istediği değerlendirilmiştir.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 10.02.2016 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde ileri sürülen haksız, asılsız iddiaları kabul etmediklerini, müvekkili ile davacı arasında 14.08.2014 tarihinde İzmir ili, ... ilçesi, ... Mah., ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerine anahtar teslim okul inşaatına ilişkin sözleşme imzalandığını, davacının teknik şartnameye uygun olarak iş yapması ve 15.03.2014 tarihine kadar işi bitirmesi gerektiğini, ancak işin teknik şartnamesine aykırı yapıldığını, açık ve gizli ayıplar bulunduğunu, bu konuda delil tespiti yapılmasını talep ettiklerini, teknik şartnamede kapıların 90cm eninde olması gerektiğinin ortaya konulmasına rağmen kapı ölçülerinin 87,5cm civarında olduğunu, bu hususun Milli Eğitim Bakanlığı kriterlerine göre her sınıfa 5 öğrenci eksik alınmasına neden olduğunu, böylelikle okulda bulunan 50 sınıf için 250 öğrenci kontenjanının eksilmesine sebep olduğunu ve zarara uğradıklarını, binanın mimari projesine aykırı yapıldığını, geçici kabul heyeti tarafından tespit edilen açık ayıpların davacıya ihtar edildiğini, ayıpların giderilmediğini ileri sürerek davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 15.03.2019 tarih ve 2015/1254 Esas, 2019/250 Karar sayılı kararında özetle; "...Toplanan tüm deliller karşısında; davacı ile davalı arasında davalı şirketin İzmir ili, ... ilçesi, ... Mah., ... Ada, ... Parsel sayılı taşınmazı üzerine yapılacak anahtar teslim okul inşaatının yapım işine ilişkin sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşme ile davacının yapım işini üstlendiği, yapılacak işin toplam bedelinin 11.968.000,00-TL + KDV olarak belirlendiği, taraflar arasında 4 ayrı hakediş düzenlendiği, bu davanın konusunun 4. ve son hakediş olduğu, taraflarca imzalanan 15/07/2018 tarihli 4 nolu hakediş belgeside müteahhite ödenecek bedelin 4.463.345,00-TL olarak belirlendiği, ancak davalı tarafından bu hakedişin ödenmediği, davacı tarafından davalı aleyhine söz konusu hakediş ve faizlerin tahsili için İzmir 4. İcra Dairesinin 2015/14573 esas sayılı takibine girişildiği, davalının borca ve fer'ilerine itiraz üzerine takibin durduğu, davacı alacaklı tarafından yasal 1 yıllık süre içerisinde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı ve itirazın iptali ile inkar tazminatı talep edildiği, davalı tarafından davacının yaptığı işte eksik ve ayıplı imalat olduğu, bu nedenle borçlarının bulunmadığının savunulduğu, bilirkişi kurulu tarafından eksik ve ayıplı iş bedelinin 1.012.431,60-TL olarak belirlendiği, her ne kadar bu davanın konusu takibin dayanağı 4 nolu hakediş belgesi ise de, 4 nolu hakedişin son hakediş olduğu, davalı tarafın ileri sürdüğü eksik ve ayıplı iş bedelinin hakediş bedelinden düşülmesi gerektiği, bilirkişilerin yapılan toplam imalat tutarından ödeme tutarını ve eksik ve ayıplı iş bedelini düştüklerinde (4 nolu hakedişten eksik ve ayıplı iş bedeli düşüldüğünde) davacının davalıdan olan alacağının KDV dahil 3.450.913,40-TL olduğu, davacının bu miktarı talepte haklı olduğu, bunun dışındaki asıl alacak talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne, davalının İzmir 4. İcra Dairesinin 2015/14573 Esas sayılı takibinde borca itirazının kısmen iptaline, KDV dahil 3.450.913,40-TL 'nin takip tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Alacak yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan inkar tazminatı talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 11.06.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; takibe konu olan 4. hakediş tutarı ile ilgili geçici kabul tutanağının 03.09.2015 tarihinde imzalandığı ve burada eksik ve kusurun bulunmadığının belirtildiğini, hakedişe itiraz etmeyen tarafın artık itiraz hakkının alamayacağını, tüm binaya ait 1.012.431,60 TL olarak tespit edilen eksik ve ayıplı iş miktarının 4. hakedişten düşülmesinin hatalı olduğunu, faiz yönünden de verilen kararın hatalı olduğunu, geçici kabul tutanağında davalının itirazı olmadığı için icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesinin de haksız olduğu belirtilerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.
"... Sözleşmedeki bedel, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 365. maddesinde tanımlanan götürü bedeldir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması yada iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar açıklanan ilkeye uygun olmadığından yapılması gereken iş hükme esas alınan bilirkişilerden açıklanan ilkeye uygun olarak hesaplama yapılmak üzere ek rapor alınıp ihtilâfsız ödeme olan 424.600,00 TL'nın mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. " (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/2248 Esas-4347 Karar sayılı içtihadı.).
Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı yüklenici şirket ile davalı şirket arasında;1 nolu parselin üzerine bina yapımı konusunda anahtar teslimli götürü bedelli sözleşme olduğunu, sözleşme bedelinin 1.968.000,00 TL+KDV olduğunu, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirdiğini ama 4. hakediş tutarı olan 4.463.345,00 TL asıl alacak, 90.245,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.553.590,17 TL üzerinden takibe giriştiklerini davalının borcu olmadığından bahisle takibe itiraz ettiğini belirterek; icra inkar tazminatı ile birlikte, itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, davalı ... A.Ş vekili, davacının eksik ve ayıplı iş yaptığını, kapıların küçük olduğunu, bu nedenle öğrenci kaybı yaşadıklarını projeye aykırılığın söz konusu olduğunu, ayıpların davacıya ihtar edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş; mahkeme ise davanın kısmen kabulü ile icra dosyasındaki itirazın kısmen iptaline, KDV dahil 3.450.913,40 TL'nin takip tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair istemin reddine, icra inkar tazminatı isteminin de reddine karar vermiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinafa başvurmuştur.
Mahkeme bilirkişi raporu ve ek raporu esas almıştır. Ayıplı ve eksik iş miktarı tüm binada 1.012.431,60 TL olup; 4. hakedişe ilişkin kısımda ayıplı ve eksik iş olmamakla birlikte binanın diğer kısımlarındaki bu miktar 4. hakediş miktarından düşülerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle sözleşme götürü bedel + KDV'ye ilişkin olmakla beraber, bilirkişi raporunda götürü bedel oranlaması yapılmamıştır. Binanın diğer kısımlarındaki ayıp ve eksikler 4. hakedişten düşülebilir. Ancak götürü bedel orantılaması yapılmalıdır.
Takipte 90.245,17 TL işlemiş faiz talebi vardır. HMK 31 madde doğrultusunda mahkeme davacı vekiline hangi tarihler arası faiz talep ettiği açıklattırılmalı, bilirkişi heyeti tarafından götürü bedel orantılamasına göre bulunacak rakam ihtardan takip tarihine kadar yasal faiz oranıyla hesaplanmalıdır. Takipte sadece işlemiş faiz dendiği için yasal faiz kabul edilmesi gerekir.
Her ne kadar geçici kabul imzalanmış olsa da diğer kısımlardaki eksik ve ayıplı işer 4. hakediş tutarından takas ve mahsup edilerek sözleşmede sözleşme bedeli + KDV olarak sözleşme yapılmıştır. Bilirkişi heyeti bunu da dikkate alarak ayrıca KDV eklemesi yapmalıdır.
Alacağın miktarının yargılamayı gerektirdiği hallerde icra inkar tazminatı isteminin reddi gerekir. Bilirkişi raporundaki eksiklikler nedeniyle davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulü gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.03.2019 tarih ve 2015/1254 Esas, 2019/250 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 14.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.