BAM Hukuk Mahkemeleri Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2020/1998 Esas 2021/2082 Karar Sayılı İlamı

T.C. ADANA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2020/1998 - 2021/2082
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ


DOSYA NO : 2020/1998
KARAR NO : 2021/2082


T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I


BAŞKAN : ...
ÜYE : ...
ÜYE : ...
KATİP : ...

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : ...
NUMARASI : ... Esas, ... Karar

DAVACI :...
VEKİLİ :Av....
DAVALI : ...
VEKİLİ :Av. ...
DAVA :Tazminat ( Ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan)

KARAR TARİHİ : 14/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : ...

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.09.2020 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararına yönelik olarak istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla Dairemize gönderilen dosyanın yapılan incelemesinde;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 29.07.2016 tarihinde adana ili bölgesinde müvekkilinin idaresindeki araç ile tescilsiz bir aracın çarpıştığını, bu nedenle malul kaldığını, Çukurova Üniversitesinden alınan 25.07.2018 tarihli heyet raporuna göre %26 maluliyetinin bulunduğunu, kazada sorumlu bulunan aracın tescilsiz olması sebebiyle ... sorumlu olduğunu, bu nedenle 50,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi talep ettiği anlaşılmıştır.
CEVAP: Davalı Vekili cevap dilekçesinde özetle; Yetki itirazında bulunduklarını İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu, iki yıllık süre geçirildikten sonda bu dava açıldığından zamanaşımı itirazında bulunduklarını, kuruma usulüne uygun başvuru yapılmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, araç sürücüsüne davanın ihbarını talep ettiklerini, kuruma başvuru sonrasında davacı tarafı 15.08.2018 tarihinde 101.524,00 TL ödeme yaptıklarını, bu nedenle sorumluluklarının kalmadığını, kabul manasına gelmemek kaydıyla; ... sadece bedensel zararlardan sorumlu olduğunu, kaza tarihi itibariyle geçici iş göremezlik tazminatından sorunlu olmadıklarını, dava tarihinden itibaren yasal faizle sorumlu tutulabileceklerini geçici iş göremezlik tazminatından tarih itibariyle sorumlu olmadıklarını bu nedenle davanın reddini talep ettikleri anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Geçici iş göremezlik tazminatının reddine, Kalıcı kalıcı iş göremezlik tazminatı yönünden kısman kabulü ile 49.417,60 TL'nin temerrüt tarihi olan 04.03.2017tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili süresi içinde vermiş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Husumet yöneltilen traktörün olay tarihinde geçerli trafik poliçesinin mevcut olduğunu, poliçenin iptal edilmediğini, zeyilname düzenlenmediği gibi olay tarihinden sonra düzenlenen yeni poliçe dahi dikkate alındığında 15 günlük süre dolmamış olduğundan aracın ... Sigorta A.Ş. tarafından düzenlenen poliçesi geçerliliğini koruduğunu, geçerli poliçe olduğundan vekil eden yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu itirazlarımız değerlendirilmediğini, dava öncesi başvuru sırasında ibraz edilen maluliyet raporu ile yargılıma sırasında alınan rapor arasındaki çelişkinin giderilmediğini, ödeme tarihindeki verilere göre yapılan hesaplamada geçici iş göremezlik zararının dikkate alınmadığında veya hesaplanan tazminat tutarında müterafik kusur indirimi uygulandığında ödenen tutar ile hesaplanan tutar arasında açık nispetsizlik olmadığı görüleceğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREÇE:
Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 50, 54/1-3 ve 55. maddeleri kapsamında, trafik kazasına dayalı açılan, çalışma gücünün azalmasından veya yitirmesinden doğan (malüliyet) maddi tazminat davasıdır.
İlk derece mahkemesince, maddi tazminat talebi yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili istinaf etmiştir.
Davalı vekilinin kaza karışan tescilsiz traktörün ZMMS bulunduğuna ilişkin yaptığı istinaf başvurusunun incelemesinde;
Somut olayda, 29.07.2016 tarihinde tescilsiz traktör sürücüsünün, kontrolsüz kavşakta sola dönüş kuralına uymamak ilk geçiş hakkını doğru geçiş yapan araca vermeyerek, davacı ...'ün sürücüsü olduğu ... plakalı motosiklete çarptığı, davacının yaralandığı, buna bağlı olarak tescilsiz traktörün (plakasız- ... İ.D. numaralı) ZMMS bulunmaması nedeni ile oluşan zararını davalı Güvence Hesabından talep ettiği anlaşılmaktadır.
Dosya içinde mevcut kaza tespit tutanağı ve davalı ... 29.11.2018 havale tarihli yazılarında, kazaya karışan plakasız tescilsiz traktörün ZMMS'nın bulunmadığı, ... plakalı motosikletin dava dışı ... sigorta tarafından düzenlenmiş ZMMS bulunduğu ve fakat davacı zararını tescilsiz traktörün (plakasız- ... İ.D. numaralı) ZMMS bulunmaması nedeni davalı ...'dan talep ettiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusu haksız bulunmuştur.
Davalı vekilinin hükme esas alınan maluliyet rapora ve hazırlanış usulüne yönelik yapmış olduğu istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde;
Eldeki dosyaya baktığımızda mahkemesince hükme esas alınan 22.01.2020 tarihli Adli Tıp Kurumu 2. ihtisas kurulu tarafından düzenlenen maluliyet raporunun, kaza tarihi olan 29.07.2016 tarihinde yürürlükte bulunan 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri çerçevesinde düzenlendiği, bu yönü ile davacının kalıcı bir maluliyetinin %32 olarak tespit edildiği, başka bir anlatımla iş bu trafik kazasına bağlı olaşan cismani zarar arasında illiyet bağı kurularak kalıcı maluliyetinin usulüne uygun şekilde tespit edildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusu haksız bulunmuştur.
Davalı vekilinin hükme esas alınan hesap rapora ve dava açılmadan önce yapılan ödemenin zararı karşıladığına ilişikin yapmış olduğu istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde;
Davacıların gerçek zararın belirlenmesi uygulanacak sıra önce; toplam zarar miktarının kusur oranına göre belirlenmesi akabinde müterafik kusur (ve varsa hatır taşıması indirimi) indirimi yapılması ve nihayet işin ifa/ eda kısmı olan ödeminin en son düşüldükten sonra bakiye alacağın mevcudiyeti halinde hüküm kurulması gerekir.
Somut olayda, davacının gerçekleşen kazada eylemleri ile zararın artmasına neden olduğu ve buna bağlı olarak bağlı olarak %20 oranında müterafik kusur indirimi ilk derece mahkemesince yapıldığı ve bu husus istinaf ve uyuşmazlık konusu olmadığından, müterafik kusur indirimi yapılması uyuşmazlık ve istinaf konusu dışındadır.
Yine davacının oluşan toplam zararlarının, dava açılmadan evvel, davacıya 15.08.2018 tarihinde 101.534,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Buna göre; yine dosya içinde mevcut, davalı tarafça itiraza uğrayan ve istinaf konusu yapılan13.03.2020 havale tarihli hesap bilirkişi raporuna göre; davacının zararlarının ödeme tarihi olan 15.08.2018 tarihi itibariyle zararı hesaplanıp, müterafik kusuru düşülüp ve neticeden 101.534,00 TL yapılan ödeme indirildikten sonra gerçek bakiye alacağın belirlenmeden hesaplama yapılması hatalı görülmüştür.
Bu nedenle dairemizce yapılan incelemede; davacının ödeme tarihi itibariyle 2018 yılı asgari ücret verileri, TRH 2010 yaşam tablosu ile üzerinden geçici işgörmezlikten kaynaklı olarak 12.921,00 TL ile kalıcı işgörmezilikten kaynaklı olarak 124.197,00 TL olmak üzere toplam 137.118,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Ancak ilk derece mahkemesince geçici işğörmezilikten kaynaklı olarak davacının zararı talebinin reddine karar verilmiş ve yine bu karar davacı vekili tarafından istinaf edilmemekle kesinleşmiştir. Bu durumda artık davacının geçici işgörmezlikten kaynaklı olarak davalıdan bir alacağının bulunmadığı anlaşılmıştır. Buradan hareketle davacının kalıcı işgöremizlikten kaynaklı olarak ödeme tarihi itibariyle 124.197,00 TL alacağının bulunduğu, iş bu alacaktan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapıldığında 99.357,00 TL gerçek zararının oluştuğu, iş bu gerçek zarardan davalının yapmış 101.534,00 TL ödeme düşüldüğünde, davacının alacağının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Dosya içinde mevcut 14.08.2018 tarihli ve "Makbuz İbraname Başlıklı" davacı vekilinin imzasını taşıyan belge dikkate alındığında 2918 sayalı KTK 111 md.si uyarınca davalının, davacının zararının dava açılmadan evvel karşıladığı, bu bağlamda geçerli bir ibraname bulunduğu anlaşılmakla, bu nedenlerle davacının davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddi tazminat hakkında yazılı şekilde karar verilmiş olmasının hatalı olduğu kanaatine varılmakla davalı tarafın istinaf kanun yolu başvurusunun duruşma yapılmadan bu yönüyle kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b/2. maddesi hükmü uyarınca düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.09.2020 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın esastan REDDİNE,
Harç yönünden:
3-a-)Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30 TL karar harçtan, peşin yatırılan 35,90 TL ve 211,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 270,30 TL harcın mahsubu ile fazla yatan 211,00 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
b-)İlk derece mahkemesince 15.09.2020 günlü karar ile davalıdan tahsiline karar verilen harcın davalıdan tahsil edilmemiş olması ve fakat harç tahsil müzekkeresi çıkartılmış olması halinde söz konusu harç tahsil müzekkeresinin tahsil edilmeksizin iadesinin ilk derece mahkemesince istenilmesine,
c-)Harç tahsil edilmiş ise tahsil edilen miktarın Dairemizce tahsiline karar verilen bakiye harçtan mahsubu ile bakiyesinin tahsilinin istenmesine,
Vekalet yönünden:
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Yargılama gideri yönünden:
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-HMK'nın 333. Maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden sonra taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarının bulunması halinde ilgililerine iadesine,
İstinaf giderleri yönünden:
7-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
8-İstinaf aşamasında duruşma yapılmadığı için istinaf incelemesi için vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
9-Davalı tarafından yapılan 67,50 TL istinafa dosya gönderme ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans iade ve harç tahsil işlemlerinin HMK'nın 359/3. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362. maddesi gereğince; miktar veya değeri yetmiş sekiz bin altı yüz otuz (78.630,00) Türk Lirasını geçmeyen davalara ilişkin kararlar hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağından miktar itibari ile KESİN olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda OY ÇOKLUĞU ile karar verildi.
14/12/2021

... ... ... ...
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
(Muhalif üye)




MUHALEFET ŞERHİ
Müterafik kusur indirimi ve ödeme nedeniyle indirim sırası yönünden yapılan istinaf sebebinin incelenmesinde;
Dairemizin çoğunluğu tarafından sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme tarihine göre belirlenen zarar miktarından müterafik kusur indirimi yapılması ve sonucunda davacının gerçek bir zararının kalmadığı kabul edilerek davanın reddine şeklinde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın md. 52. maddesinde (Borçlar Kanunu'nun 44.) düzenlenmiştir. " Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. " Zarar görenin kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir.
Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu nedenle ilk olarak zararla ilgili indirim sebepleri uygulanarak gerçek zarar belirlenecek (önce kusur indirimi, sonra yapılan ödemeler), sonra da tazminattan takdiri indirim nedenleri olan 6098 sayılı TBK’nın 51. maddesinde (mülga 818 sayılı BK'nun 43. maddesi) düzenlenen hatır taşıması indirimi ve 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde (mülga 818 sayılı BK'nun 44. maddesi) düzenlenen müterafik kusur indirimi uygulanacaktır.
Bu durumda mahkemece, davacı için hesaplanan tazminat miktarından öncelikle davalı tarafından yapılan ödeme tutarının mahsup edilmesi, daha sonra belirlenen bedeller üzerinden %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması suretiyle sonuç tazminatın belirlenmesi gerekir. (Benzer yönde Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/4153 E - 2020/4510 K; 2019/4295 E - 2020/4509, 2019/934 E - 2020/6205 sayılı kararı vb kararları)
Buna göre eldeki dosyaya baktığımızda bilirkişi tarafından hesaplanan ödeme tarihi itibariyle belirlenen gerçek zarardan müterafik kusur indirimi yapılması mümkün değildir, kanunda belirtildiği gibi müterafik kusur indirimi hakim tarafından yapılması gerekmektedir. Kanun koyucunun amacı burada zararın oluşmasına katkıda bulunan tarafın bu kusurunun hükmedilecek olan tazminattan indirilerek zarar görenin müterafik kusuru sebebiyle adil denge kurmaktadır, söz konusu müterafik kusur durumunun varlığı durumunda bu hususun karar aşamasında kişinin gerçek zararınını belirlenmesinden sonra değerlendirilmesi gerekmektedir. Henüz kişinin gerçek zararı belirlenmeden bu kusur nedeni ile indirim yapılması doğru değildir diğer bir anlatımla davacı sigorta şirketinin ödeme tarihi itibariyle belirlenen zararından müterafik kusur indirimi yapılarak yapılan ödeme nedeni ile davacının gerçek zararının sigorta şirketi tarafından karşılandığının kabulü doğru olmayacaktır zira henüz davacıların gerçek zararı belirlenmemiş davacılar gerçek zararlarının tespiti ve ve zararın tahsili için eldeki bu davayı açmışlardır.
Buna göre eldeki dosyaya baktığımızda dava açılmadan evvel davalı tarafından davacıya 15.08.2018 tarihinde 101.534,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Buna göre; yine dosya içinde mevcut, davalı tarafça itiraza uğramayan ve istinaf konusu yapılan13.03.2020 havale tarihli hesap bilirkişi raporuna göre davacının ödeme tarihi itibariyle 2018 yılı asgari ücret verileri, TRH 2010 yaşam tablosu ile üzerinden geçici işgörmezlikten kaynaklı olarak 12.921,00 TL ile kalıcı işgörmezilikten kaynaklı olarak 124.197,00 TL olmak üzere toplam 137.118,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
Davalı tarafından yapılan ödeme ise 137.118,00 TL olup yapılan ödemenin davacının tüm zararını karşılamadığı ödeme ile tazmin arasında oransızlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda hükme esas alınan bilirkişi raporu dikkate alındığında 2018 yılı verilerine göre davacının bakiye zararının 61.772,00TL olduğu anlaşılmaktadır. Davacının gerçek sonuç zararı bu şekilde belirlenmiştir. Artık bundan sonra takdiri indirim sebebi olan TBK 52 maddesinde yer alan indirim sebebinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalı ve uygulanmasına karar verilmesi durumunda ise bu takdiri indirim sebebine göre indirim yapılmalıdır.
Zira davacı yan almış olduğu ödemenin yetersiz olduğunu bu nedenle düzenlenen ibranamenin iptali gerektiğini ileri sürmektedir. Henüz davacının sonuç zararı tespit edilmeden takdiri indirim uygulanmak sureti ile davacının zararının kalmadığını ödemenin tüm zararı karşıladığının kabulü doğru değildir.
Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından müterafik kusur indiriminin kazanın oluşumuna etki eden kusur indirimi gibi kabul edilerek bu indirimin ödem tarihinde belirlenen zarardan indirilmesi bu şekilde tüm indirimler yapıldıktan sonra mahsup niteliğinde olan ödemenin zararda düşülmesi gerektiği şeklinde karar verilmektedir. Ne var ki yukarıda açıklandığı gibi ve Yargıtay 17 Hukuk Dairesi ve 4. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları ile de kabul edildiği üzere müterafik kusur indirimi olarak kabul edilen indirim takdiri bir indirim sebebidir.
Bu indirimin uygulanıp uygulanmayacağı uygulanacak ise hangi oranda uygulanacağı Hakimin takdirinde olan bir husustur. Bunun içinde tüm hesaplamaların tamamlanması ve davacının alabileceği tazminat miktarının sonuç olarak net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Bu şekilde sonuç tazminat miktarı belirlenmeden arada takdiri indirim sebebi uygulanmak sureti ile zarar hesabı yapılması doğru değildir. Bilindiği üzere müterafik kusur indirimi yapılması halinde red olunan kısım için karşı taraf lehine vekalet ücret takdir edilmemektedir. Bu husus dahi irdelendiğinde müterafik kusur indiriminin en son yapılması en sona uygulanmasının gerekliliği ortaya koymaktadır. Zira genel uygulamaya göre davacı yan hesap bilirkişi raporu ile uğramış olduğu zararı görmekte ve bu rapora göre dava değerini ıslah etmekte bedelini arttırmaktadır. Davacı yan yada davalı yan karar verecek olan hakim tarafında takdiri indirim sebebinin uygulanıp uygulanmayacağını bilebilecek durumda değildir. Zira bu indirim adı üstünde takdiri indirim sebebidir. Şu an için Yargıtay 17 Hukuk Dairesi ve 4. Hukuk Dairesi tarafından tüm yargı teşkilatında uygulama birliğinin olması açısında %20 oranında bir indirim oranı belirlenmiştir ancak bu durum dahi mutlak olmayıp zamanla gelişen durumlara göre Yargıtay ilgili dairesi tarafından bu oran azaltılabileceği gibi artırılma imkanı da vardır. Bu nedenle bu şekilde bir indirim yapılıp yapılmayacağı hususu ancak tüm yargılama sonlandıktan ve davacını gerçek zararı belirlendikten sonra tartışılmalıdır.
Tüm bu nedenlerle dosya içeriği, tarafların dayandığı ve davanın niteliği gereğince toplanan deliller, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçe. Takdiri indirim sebebi olan müterafik kusur indiriminin davacının sonuç zararı ortaya çıktıktan sonra uygulanmış olmasına göre ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre mahkeme kararında HMK 355. maddesine göre istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemelerde ve kamu düzenine yönelik olarak yapılan incelemelerde kararda usul ve esas yönünden yasaya herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK 352/1-b-1. maddesi gereğince, taraf vekillerinin tüm istinaf sebeplerinin reddi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim.

...
Hakim ...
(Muhalif Üye)


İş bu karar 5070 Sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.