BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2019/2279 Esas 2021/1619 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2019/2279
KARAR NO : 2021/1619

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2011/40
KARAR NO : 2018/1248
DAVA TARİHİ : 19.01.2011
KARAR TARİHİ : 28.11.2018
DAVA : Eser Sözleşmesinin Feshi Ve Ödenen Bedelin İstirdatı
BİRLEŞEN DOSYA : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2011/414 ESAS, 2011/411 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ : 28.06.2011
KARAR TARİHİ : 20.09.2011
DAVA : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 14.12.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 16.12.2021

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.11.2018 tarih ve 2011/40 Esas, 2018/1248 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
ASIL DOSYA:
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 19.01.2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili hastanenin davalı ... Şti ile yaptığı anlaşma ile ... marka ... model hem koroner hem de periferik (DSA özellikli) anjiografi tetkiklerinin yapılmasına uygun hem de ek tutulan anjiografi cihazı şartnamesindeki şartlarla birebir aynı mahiyette olacak şekilde bir cihaz imal edilerek hastane binasında uygun görülecek bir yere kurulumu 200.000,00 Euro bedel karşılığı gerçekleştirmeyi 27.06.2008 tarihi itibariyle yüklendiğini, ayrıca müvekkili hastane tarafından cihazın test edilerek uygunsuzlukların tespiti halinde davalı kuruma bildirilerek gerekli düzeltmelerin yapılmasının istenebileceği, kesin onay yapılana kadar da en fazla 110.000,00 Euro ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin 30.06.2008 tarihinde 33.680,00 Euro, 29.07.2008 tarihinde 50.000,00 Euro, 03.09.2008 tarihinde 5.813,00 Euro, 23.03.2009 tarihinde 10.955,00 Euro, 25.09.2008 tarihinde 21.980,00 Euro, 17.10.2008 tarihinde 16.670,00 Euro, 25.05.2009 tarihinde de 21.222,00 Euro olmak üzere toplam 160.320,00 Euro bedel ödendiğini, cihazın 30.04.2009 tarihinde hastanede kurulumunun yapıldığını, bu kurulumdan sonra yapılan kontroller sonrasında cihazın çalışmasında bozukluklar ve problemler tespit edildiğini, davalı şirket yetkililerine bu durumun bildirildiğini, davalı şirketin bu problemleri gideremediğini, kullanılamaz haldeki ayıplı cihazın bu halde bırakıldığını, en son 26.03.2010 tarihinde sözleşmeye konu şikayetlerin tekrardan davalıya bildirilmesine, derhal bakım ve onarım yapılmasını istemesine rağmen yerine getirilmediğini, aksine 02.04.2010 tarihinde davalının 163.911,00-TL ödenmesini istediğini, müvekkilinin de 22.04.2010 tarihli ihtarname ile cihazın geri alınmasını ve ödenen 163.911,00-TL’nin iadesini istediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, bu sözleşmeye konu cihazın gerekli vasıfları taşımadığını, ayıplı olduğunu, müvekkili hastanede bu cihazın dışında başka bir cihazın bulunması nedeniyle işin devam ettirildiğini, ancak bu cihazın ayıplı olarak tesliminin kabule icbar derecede yetersiz ve bozuk olduğundan kullanılamadığını, yüklenici davalının ağır kusur ve kastı neticesinde ifanın yerine getirilemediğini, garanti süresi 2 yıl olmasına ve bu süre içerisinde yükleniciye sayısız ihbar yapılmasına rağmen yüklenicinin kayıtsız kaldığını, gerekli düzenlemeleri yapıp, taahhütnamenin 9. maddesi uyarınca hastanenin onayına sunmadığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/157 D. İş sayılı dosyası ile davaya konu cihazın mevcut durumu ile sözleşme ve taahhütname çerçevesi gereğince taşıması gereken vasıfları taşımadığını, İzmir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2010/10366 Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, takibe itirazla takibin durdurulduğunu, BK m. 359 uyarınca eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu, BK m. 360 gereğince de; kabulden imtina ettiklerini belirterek söz konusu ... marka anjio cihazının yüklenici davalıya iadesiyle, müvekkilinin ödediği 160.320 Euro’nun tahsil tarihindeki -TL karşılığının reeskonta faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 27.06.2011 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın ... marka ... model anjio cihazının üretimini yapıp, kurulumunu gerçekleştirip, gerekli eğitimleri verip, atom enerji kurumundan onayını alıp, davacıya teslimini yaptığını, ayıplı teslim söz konusu olmadığını, cihazın 1 yılı aşkın süre kullanılıp, 1500’ü aşkın hastada anjio işlemini yerine getirdiğini, davacının 163.911,61-TL alacaklarının talep edilmesi üzerine cihazın bozuk olduğunu ileri sürdüklerini, cihazı kullandıkları süre boyunca herhangi bir şikayet bildiriminin yapılmadığını, toplam 160.320 Euro tutarındaki bedelin ödenmediğini, ödemelerin -TL olarak gerçekleştirildiğini, 06.02.2009 tarihinde 17.413,61-TL, 30.04.2009 tarihinde 130.508,00-TL, 30.04.2009 tarihinde 338.040,00-TL, 25.05.2009 tarihinde 21.650,00-TL olmak üzere toplam 507.611,61-TL ödeme yapıldığını, ödemelerin tümünün -TL olarak yapıldığını, cihaz sorunsuz ve eksiksiz bir şekilde teslim edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYA:
Davacı avukatı tarafından verilen 20.06.2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ... A.Ş. ile yapmış olduğu ... marka ... model anjio cihazının üretimini, eğitimini, onayını ve teslimatını gerçekleştirdiğini, davalıdan alacaklarının bir kısmını tahsil edip 163.911,00-TL alacaklarının kaldığını, Ankara 35. Noterliği’nin 02.04.2011 tarihinde ihtarname ile bu bedeli talep ettiklerini, 7 gün süre verilmesine rağmen bu bedelin ödenmediğini (13.04.2010 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini), bunun üzerine İzmir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2010/10366 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başladıklarını, ancak davalının takibe itirazı ile takibin durdurulduğunu, davalının İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde 2010/157 D. iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, cihazın yaklaşık 1500 kadar hastada çalıştırıldığını belirterek İzmir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2010/10666 Esas sayılı dosyası ile yapılan takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/40 Esas sayılı dosyası ile dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 14.09.2011 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; davacının icra takibine konu alacağı hak kazanmadığını, 27.06.2008 tarihli taahhütnameye istinaden müvekkilinin davacıya cihazın yapımı için 110.000 Euro ödediğini, kalan bakiye 90.000 Euro’nun ... Hastanesi tarafından verilecek onayla ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak cihazın sözleşmenin 9. maddesi gereği tespit edilen uygunsuzluklarının giderilmediğini, 30.04.2009 tarihinde cihazın hastaneye getirilerek kurulmuş ise de; cihazın gerekli vasıfları taşımadığının tespit edildiğini, bu vasıfların sağlanması ve problemlerin giderilmesinin istendiğini, ancak davacının müvekkilini oyaladığını, en son 26.03.2010 tarihinde cihazın bakım ve onarımının yapılmaması halinde cihazın iade alınmasının istendiği, 22.04.2010 tarihinde ödenen 160.320,00 Euro’nun iadesinin talep edildiğini, halen kabule icbar edilemeyecek derecede yetersiz ve bozuk durumda olan cihazın hasta bakımında kullanılamadığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/157 D. İş sayılı dosyası ile cihazın vasıflarının tespit edildiğini ve bu cihaz yerine yeni bir cihaz alındığını, cihazın söküldüğünü, davacının yapmış olduğu takibe itiraz ettiklerini, söz konusu takibe dayalı derdest davada ki alacak talebinin İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/40 Esas sayılı dosyasında açtıkları davanın bekletici mesele yapılması, alacaklarının kabul edilmemesi halinde takas/mahsup talebinde bulunduklarını belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 28.11.2018 tarih ve 2011/40 Esas, 2018/1248 Karar sayılı kararında özetle; "...Mahkememizce toplanan tüm deliller ve alınan asıl ve ek bilirkişi raporları değerlendirildiğinde; davacı iş sahibinin davalı yükleniciden ... marka anjiyo cihazını eser sözleşmesine konu olarak aldığı ancak makinenin framelerinde atlamalar meydana geldiği, bu cihazın teslim ve kurulumu anında makinenin kullanıldığı, anjiyo cihazıyla anjiyoların yapıldığı, bir süre sonra bu frame (görüntü atlaması) nın cihazın verimliliğini azaltması nedeniyle, kullanılmadığı ancak bu ayıbın BK m. 360/1 hükmüne göre cihazı kabule icbar edilemeyecek nitelikte kılmadığı, yani cihazın kullanılabilir nitelikte olduğu hatta bazı yazılım yüklemeleriyle bu kusurun düzeltilebileceği belirlenmiştir. Buna rağmen bilirkişiler tarafından mevcut durum itibariyle cihazdaki ayıbın cihaz bedelinde BK m. 360/2 anlamında değer düşüklüğü ve bedelde indirim sebebi teşkil ettiğinden teknik yönden yapılan incelemelerle %25 bir değer düşüklüğü oluştuğu belirlendiğinden, bu oranda makinenin bedelinde indirim yapılması kabul edilmiştir. Makinenin satış bedeli 200.000,00 Euro + KDV = 236.000,00 Euro olmakla davalı şirketin imzasını taşıyan 27.06.2008 tarihli taahhütnamenin 6. maddesine göre yapılan ödemelerin ödeme tarihinde ki kurdan Euro ya çevrilerek bu bedelden mahsup edilmesi gerektiğinden, yapılan ödemelerin karşılığında toplam 175.284,00 Euro ödeme yapıldığının tespit edilmesiyle, makinenin ayıpsız bedelinde kalan borcunun 236.000,00 - 175.284,00 = 60.716,00 Euro olduğu ancak ayıplı olarak teslim edilen makinenin satış bedelinde %25 indirim yapılması nedeniyle satış bedelinin 177.000,00 Euro ya düşürülmesi ve 175.284,00 Euro ödemenin mahsup edilmesiyle kalan borcun 1.716,00 Euro olduğu tespit edilmiştir. Bu rakamın dava tarihi itibariyle karşılığı olan 4.024,02-TL'nin davacının kalan borcu olduğu, belirlenmiştir. Buna göre asıl davada davacının ayıp nedeniyle kalan bir alacağı bulunmadığından ve ... marka anjiyo cihazının davalıya iadesi söz konusu olmadığından, asıl davanın reddine; Buna karşılık birleşen davada ise takibe konu alacak miktarı olarak birleşen dosya davacısı 163.911,00-TL talep de bulunmuş ise de bilirkişi raporları ile belirlendiği üzere kalan alacağının 4.024,02-TL olup işlemiş faizinin de 95,25-TL olarak tespit edildiği, anlaşılmıştır. Davalı birleşen dosya davacısın takipte ve birleşen davada aynı zamanda %40 icra inkar tazminatı talep etmiş ise de, alacak ve talep yargılamayı gerektiğinden bu talebi kabul edilmemiştir..." şeklindeki gerekçelerle: "...A-) Asıl Dava Dosyasında;
Dava konusu ... marka anjiyo cihazının Kabule icbar edilebilecek nitelikte olması ve davacının indirim talep edebileceği miktardan fazla borcu olduğundan anjiyo cihazının ve iş bedelinin iadesi talebinin REDDİNE,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90 TL harcın dava açılışında alınan 4.894,70 TL ve icra dosyasına yatan 4.894,60 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 4.858,70 TL harcın yatıran Davacı ... A.Ş.'ne iadesine,
Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı ... Şirketi kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/2. maddesine göre belirlenen 25.726,00 TL vekalet ücretinin Davacı ... A.Ş.'den tahsili ile vekili yararına davalı ... Şirketi'ne verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

B-) Birleşen İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/414 Esas sayılı dosyası yönünden;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
Davacının, davalı aleyhinde İzmir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2010/10366 Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile 4.024,02-TL asıl alacak, 21.04.2010 tarihinde itibaren takip tarihine kadar işlemiş 95,25 -TL faiziyle olmak üzere toplam 4.119,27-TL'nin davalıdan tahsiline,
Bu alacaktan asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
Alacak ve talep yargılamayı gerektirdiğinden %40 icra inkar tazminatının REDDİNE,
Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,..." dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 14.06.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; asıl davayı istinaf etmediklerini, davalının indirim talep etme hakkının olmadığını, ihbarın zamanında olmadığını, raporda 2009 Mayıs ayında şifahi bildirim yapıldığının belirtildiğini, ancak ihbarın 26.03.2010'da olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, muayene ve ihbarın ihmal edildiğini, cihaz bedeli üzerindeki indirimin fahiş olduğunu, davacının belirli bir süre bu cihazı kullandığını, fayda sağladığını bütün sözleşme bedeli üzerinden indirim yapılmasının hatalı olduğunu, kurulum ve de eğitim giderleri bedelinin 130.508,00 TL olduğunu bu miktarın sözleşme bedelinden (507.611,62 TL'den düşüldükten sonra yani 377.103,62 TL'den indirim yapılması gerektiğini, raporun yetersiz olduğunu, yaklaşık %25 denmesinin hatalı olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek istinafa başvurmuştur.
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen 02.01.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; ayıp ihbarı ile ilgili tanıklarının dinlenmesine mahkemenin karar vermediği, ancak ayıplar anlaşıldıktan hemen yüklenici ile temasa geçildiğini, asıl davanın reddine karar verilmesinin haksız olduğunu, BK 360 maddesi uyarınca eseri kabul etmeme haklarının mevcut olduğunu, ayıpların gizli ayıplar olduğunu kalp sektöründe hatalı bir cihazın kullanımının kabul edilemeyeceğini, %25 oranının hatalı bir oran olduğunu, kabul edilemeyecek nitelikteki bir cihaz için %25 oran uygulanamayacağını belirterek her iki dosya için istinaf isteminde bulunmuştur.
YANIT:
Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 16.07.2019 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "... Yukarıda da açıklandığı üzere cihaz bedelinde indirim uygulanması yerinde değildir. Bir an için aksi düşünülse dahi uygulanan indirim oranı fahiş olmakla birlikte indirim cihazın eğitim ve kurulum bedellerinin de dahil olduğu 200.000,00 Euro+ KDV esas alınarak uygulanmıştır. Müvekkil tarafından kurulum ve eğitim bedeline ilişkin fatura düzenlenmiş ve davacı / karşı davalıya tebliğ edilmiştir. Bahsi geçen faturanın bedeli 110.600 TL + KDV olmak üzere toplamda 130.508 TL'dir. Sözleşme bedeli olan 507.611,62 TL'den indirim yapılamayacak olan kurulum ve eğitimler ile ilgili olan 130.508,00 TL'nin düşülmesi sonucunda ancak 377.103,62 TL'den indirim yapılabilecek olup yerel mahkeme tarafından verilmiş olan kararın hukuka aykırı olduğu açıktır.
Görüldüğü üzere yerel mahkeme tarafından asıl davanın reddine dair verilmiş olan karar yerinde olmasına karşın müvekkil şirketi davacıdan olan alacakları yanlış hesaplanmıştır. Bütün bu nedenlerle davacı / birleşen davalının istinaf taleplerinin reddi gerekmektedir. .." karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, iş sahibi ... A.Ş'nin açtığı eser sözleşmesine konu olan anjiyo cihazının (ayıplı olduğu iddia edilen ) iadesi ile ödenen bedelin iadesi, birleşen dava ise bakiye alacağın tahsili için yüklenicinin açtığı itirazın iptali davasıdır.
"....Taraflar arasında 09.04.2014 tarihli "Sözleşmedir" başlıklı sözleşmenin düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, üstlenilen işin standartlara uygun yapılıp yapılmadığı, feshin haklı olup olmadığı ve bakiye iş bedelinin ödenmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.
Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinde, iş bedeli 29.000,00+KDV TL olarak kararlaştırılmış olmakla niteliği itibariyle mülga 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 480. maddesinde düzenlenen götürü bedellidir. Buna göre davacı yüklenici kararlaştırılan bu bedelle sözleşmede yer alan üstlendiği işleri yapmak, davalı iş sahibi de iş bedelini ödemek durumundadır. Birleşen davada davacı yüklenici işi tamamlayarak teslim ettiğini ve bakiye iş bedelinin ödenmediğini iddia etmiş, birleşen davada davalı iş sahibi ise iş bedelinin ödendiğini, ancak eksik ve kusurlu işler bulunması nedeniyle yapılan fazla ödemeler olduğunu iddia etmiştir. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenici alacağı, götürü bedele, sözleşme gereğince yapılması gereken imalâta göre gerçekleşen imalâtın fizikî oranının uygulanması suretiyle bulunmalıdır. Mahkemece mahallinde keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmış ise de sözleşmede kararlaştırılan işlerin fizikî gerçekleşme oranı belirlenmiş, az yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir bilirkişi raporu alınmamıştır. Hüküm kurmaya elverişli olmayan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman inşaat mühendisi bilirkişi aracılığıyla gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak sözleşmelerdeki tüm imalâta göre davalı yüklenicinin yaptığı eksiksiz ve ayıpsız imalâtın fizikî oranını hesaplatmak, bu oran 34.220,00 TL olan götürü bedele uygulanmak suretiyle yüklenici alacağını bulmak, bundan ihtilâfsız 15.000,00 TL ödemeyi mahsup ederek sonucuna uygun olarak itirazın iptâli davasını karara bağlamak, asıl davada davacı iş sahibi sözleşmeden döndüğünden eksik ve ayıp giderim bedelini isteyemez ise de, fazla ödemesi var ise talebi gereği 3.000,00 TL'yi geçmemek üzere asıl davayı karara bağlamaktan ibarettir..." (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/270 Esas, 2018/708 Karar sayılı içtihadı.).
Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı iş sahibi ... A.Ş vekili taraflar arasında anjiyo cihazının yapımı ve kurulumu, hastane personeline eğitim verilmesi hususunda eser sözleşmesi yapıldığı, ancak cihazın kullanılamayacak şekilde ayıplı olduğu iddiası ile davacı tarafından ödenen 160.320 Euro'nun iadesi (tahsil tarihindeki TL karşılığının reeskont faizi ile birlikte) tahsili ve cihazın davalıya iadesine karar verilmesi talep edilmiş, davalı vekili davanın reddini talep etmiş, birleşen dosyada ise davacı (asıl dosyanın davalısı) yüklenici ... Şirketi vekili bu eser sözleşmesi bedelinin 200.000 Euro + KDV olduğunu, davalı (asıl dosyanın davacısı) ... A.Ş'nin bir kısım ödemeyi yaptığını ancak 163.911,00 TL alacaklarının kaldığını, davalı-asıl dosya davacısına ihtar çektikleri, İzmir 4. İcra Müdürlüğü'nde 2010/10366 Esas sayılı dosyada takibe geçtiklerini, davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ve %40 oranla icra inkar tazminatı isteminde bulunmuş, davalı vekili, malın ayıplı olduğunu savunmuş, iki dosya birleşmiş, mahkeme tarafından mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi ile alınan bilirkişi raporu ve 3. Ek rapora uygun karar verilmiş, cihazın gizli ayıplı olduğu ama kullanılamayacak düzeyde hatalı kabul edilemeyeceği, sözleşme bedelinde %25 oranında ayıp nedeniyle ihbar gerekeceği, bilirkişi raporları doğrultusunda, taraflar arası taahhütnamelerin 6. madde doğrultusunda yapılan ödemelerin ödeme tarihindeki kardan Euro'ya çevrilerek bedelden mahsup edilmesi gerektiğinden ve makinenin satış bedeli 200.000 Euro+KDV = 236.000 Euro olmakla, yapılan ödeme miktarı 175.284 Euro ödeme yapıldığı kabul edilerek, kalan borcun 60.716,00 TL Euro olduğu, %25 ayıp indirimi nedeniyle satış bedelinin 177.000 Euro'ya düştüğü ve bundan da 175.284 Euro düşülmesi ile bakiye borcun 1.716 Euro olup bunun TL karşılığının 4.024,02 TL olduğu, bu miktarın davacının kalan borcu olduğu, asıl davanın kalan başkaca bir ayıp alacağı olmadığından (%25 itirazın iptali davasındaki alacaktan mahsup edilerek ve iade uygun bulunmayarak) reddine, birleşen davada, itirazın iptali isteminin kısmen kabulü ile (4.024,02 TL asıl alacak ve 95,25 TL işlemiş faiz olmak üzere) alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Karara karşı her iki taraf vekili de istinaf kanun yoluna başvurmuştur. ... A.Ş vekili her iki dosya için, yüklenici şirket ise sadece birleşen dava için istinafa gelmiştir.
Sözleşmede (taahhütname başlıklı) 2 yıllık garanti süresi zaten mevcuttur. Bu süre dolmadan davacı başvurmuştur. Ayıp, gizli ayıptır. Bilirkişi heyetinde kardiyolog, elektrik mühendisi, hukukçu ve serbest mali müşavir mevcuttur. Raporda eserin kabullenemeyecek durumda olmadığı, %25 oranında indirim gerektiği belirtilmiştir. Götürü bedel orantılaması yapılmıştır. Alacak yargılamayı gerektirir nitelikte oluğu için icra inkar tazminatı verilmesi de mümkün değildir .Sözleşme tarihi 27.06.2008'dir. İhbarla ilgili belge 20.05.2009 tarihli iki yıllık sözleşmede garanti süresi var (2 yıl). Davacı tarafından 3 ihtar var (Raporun 13 ve 14. sayfaları). Yapılan ödemelerle ilgili istinaf yok. Sözleşmede kurulacak cihazın şartnamedeki özelliklerin tamamını eksiksiz karşılayacaktır hükmü mevcut cihaz uzun süre depoda kalmış. 694 hasta için cihaz kullanılmıştır.
Dosya kapsamı, hüküm kurmaya elverişli nitelikteki bilirkişi raporları ve ek rapor, tarafların istinaf istemlerinin kapsamı dikkate alındığında her iki tarafın istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-b-1 maddesi gereğince reddi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
Her ne kadar taraf avukatları istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş iseler de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, taraf avukatlarının istinaf taleplerinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-ASIL DOSYA YÖNÜNDEN
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.11.2018 tarih ve 2011/40 Esas, 2018/1248 Karar sayılı kararındaki asıl dosyaya yönelik verilen karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 44,40 TL harcın mahsubu ile kalan 14,90 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

B-BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.11.2018 tarih ve 2011/40 Esas, 2018/1248 Karar sayılı kararındaki, birleşen dosyaya yönelik verilen karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf avukatlarının bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 274,88 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 68,72 TL harcın mahsubu ile kalan 206,16 TL harç bedelinin asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcı, peşin alınan toplam 68,80 TL harçtan mahsubu ile kalan 9,50 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde yatıran asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacıya geri verilmesine,
4-Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
C-Kararın, dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere 14.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.